杭州山缘老人公寓开发管理中心、浙江宏超建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙01民终8902号

上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州山缘老人公寓开发管理中心，住所地：杭州市西湖区留下街道杨梅山路399号，统一社会信用代码：523301047654515835。

法定代表人：俞鸣，主任。

委托诉讼代理人：田芃，北京市隆安律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：马肖健，该公司员工。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江宏超建设集团有限公司，住所地：杭州市西湖区留下街道留下街128号，统一社会信用代码：9133010679967243XH。

法定代表人：计志超，董事长。

委托诉讼代理人：何益萍、陈建强,浙江海浩律师事务所律师。

上诉人杭州山缘老人公寓开发管理中心（以下简称山缘老人公寓）因与被上诉人浙江宏超建设集团有限公司（以下简称宏超公司）建设工程合同纠纷一案，山缘老人公寓不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初12336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本院认为，山缘老人公寓起诉要求宏超公司对其施工的山缘老年公寓工程的所有外墙粉刷层和屋面结构防水层返工重做或由宏超公司承担因宏超公司施工质量问题而产生的返修费及由此给山缘老人公寓造成的经济损失（包括修复期间住户腾退费及物业费损失），暂估1000万元。一审审理过程中，山缘老人公寓就案涉工程质量问题提出鉴定申请，鉴定内容为：1.屋面钢筋混泥土结构层强度不足导致自防水功能严重失效；2.经对脱落部分的检查，发现根据图纸要求的界面砂浆层缺失。关于第一项鉴定申请，原审法院以该项鉴定内容属于主体结构质量鉴定为由撤回该项鉴定委托，并无法律依据，且并未向当事人进行释明，程序不当。原审法院认为“保修期内，山缘老人公寓、宏超公司分别进行了维修，且山缘老人公寓已确认‘完成屋面漏水整改’，现保修期已满，宏超公司无需对此承担保修责任。”但2014年9月10日山缘老人公寓向宏超公司发出的《关于2014年8月15日五方会议后整改问题的函》，以及2015年4月10日向宏超公司发送的函件，表明屋面渗漏经山缘老人公寓组织维修，施工已经完成，并要求宏超公司参加验收，宏超公司未作答复。2018年3月6日，山缘老人公寓向区质监局提交报告，指出屋面存在渗漏现象。根据山缘老人公寓的函件及报告，原审法院认为山缘老人公寓在保修期内认可屋面渗水问题已经完成整改，依据不足。关于第二项鉴定申请，原审法院认为宏超公司已明确“界面砂浆”未施工，故该项鉴定内容无鉴定必要。但山缘老人公寓申请该项鉴定的目的是证明案涉工程外墙脱落系宏超公司施工导致。根据现有证据，案涉工程确实存在外墙脱落问题，且宏超公司亦认可界面砂浆未施工，但进行了界面剂的施工，原审法院在未具体释明的情况下，仅以宏超公司认可界面砂浆未施工而撤回该项鉴定申请，不当。二审中，山缘老人公寓自行委托鉴定机构出具的《评估分析报告》显示：案涉工程10#楼抽检检测点外墙界面砂浆、基面剂未施工；9#楼抽检检测点楼板厚度不满足设计要求，存在渗水、裂缝情况。该《评估分析报告》虽系山缘老人公寓单方委托第三方机构出具，宏超公司不予认可，但工程质量问题系专业性问题，在双方争议较大的情况下，不进行司法鉴定，无法明确具体原因。二审中，山缘老人公寓明确要求发回重审，进行鉴定。综上，原审法院撤回鉴定委托，程序不当，导致基本事实无法查清，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：

一、撤销杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初12336号民事判决；

二、本案发回杭州市西湖区人民法院重审。

上诉人杭州山缘老人公寓开发管理中心预交的二审案件受理费84533元予以退回。

审 判 长　　王　亮

审 判 员　　张一文

审 判 员　　秦海龙

二〇二一年三月二日

法官助理　　赵　勤

书 记 员　　戚依宜