**、浙江宏超建设集团有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）粤01民终8086号

上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：吴琼芳，国信信扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘佩茜，国信信扬律师事务所实习人员。

被上诉人（原审被告）：浙江宏超建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区留下街道留下街128号。

法定代表人：计志超，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：浙江绿城建筑工程管理有限公司，住所地：浙江省杭州市桃源岭4号112室。

法定代表人：王卫军，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：广州碧花园房地产开发有限公司，住所地：广东省广州市花都区狮岭镇南航碧花园会所。

法定代表人：张海标，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐勇彪，广东穗之东律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人浙江宏超建设集团有限公司（以下简称宏超公司）、浙江绿城建筑工程管理有限公司（以下简称绿城公司）、广州碧花园房地产开发有限公司（以下简称碧花园公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2021）粤0114民初16815号之三民事裁定，向本院提起上诉。根据2021年12月24日新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条的规定，本案由审判员徐琳独任审理，现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销一审裁定，裁定一审法院对本案具有管辖权；2.本案一审诉讼费、保全费及二审诉讼费均由宏超公司、绿城公司、碧花园公司负担。事实与理由：一、**与宏超公司之间并未达成仲裁协议，一审法院不能依据《广州南航碧花园售楼部改造室内装饰装修分包合同》（以下简称《分包合同》）认定案涉争议由仲裁委管辖。根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第十六条之规定，仲裁协议应当具有：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。案涉《分包合同》由**通过微信向宏超公司发出，但宏超公司在收到上述合同后，并未回复是否同意该《分包合同》，也未予以签字盖章确认，即**与宏超公司之间并未达成请求仲裁的意思表示。同时，根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，**向宏超公司发出《分包合同》为要约的法律行为，但宏超公司并未就该要约予以承诺，故《分包合同》未成立，《分包合同》中的仲裁条款也未成立。**对案涉工程进行施工，并非是对《分包合同》的履行。基于宏超公司的赶工要求，**在向宏超公司发出《分包合同》前，已经基于**与宏超公司之间的微信沟通进行了进场施工，即**对案涉工程的施工是基于双方的事实合同关系，而非对《分包合同》的履行。故一审法院认定双方实际履行《分包合同》错误。二、退一步讲，在**向一审法院提出起诉后，宏超公司并未对一审法院受理该案提出异议，根据《仲裁法》第二十六条之规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。而且，碧花园公司并非《分包合同》的当事人，其参加诉讼是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，在**向一审法院提出起诉，而宏超公司未提出管辖权异议的情况下，应视为宏超公司已经接受法院的管辖，放弃了仲裁管辖的约定。三、**在提起诉讼之前以及在一审法院驳回**起诉之后，向广州仲裁委就该案申请仲裁进行咨询，广州仲裁委答复：**与宏超公司不存在有效仲裁协议，不予受理仲裁申请。四、**于2022年2月28日以宏超公司为被申请人，向广州市中级人民法院申请确认《分包合同》中仲裁协议无效一案，案号为（2022）粤01民特206号。该案中，宏超公司向法院提交的《关于法庭询问的回复与确认》中确认**与宏超公司、绿城公司、碧花园之间因建设工程施工合同纠纷一案，应依法由法院管辖；亦确认合同双方采取“先进场施工、再协商具体工程造价、工程款支付期限、工期以及签订合同”的原则进行工程施工。故**的施工行为和宏超公司的付款行为并非为履行《分包合同》，一审法院认定**与宏超公司实际履行《分包合同》无事实和法律依据。综上，为维护**的合法权益，请求法院依法撤销一审裁定，认定一审法院对本案具有管辖权。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令宏超公司向**支付工程款1550525.71元；2.判令宏超公司向**赔偿逾期付款损失暂计31505.82元（以工程款1550525.71元为基数，自2021年4月24日起计至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，暂计至2021年10月31日）；3.判令绿城公司、碧花园公司在欠付宏超公司工程价款范围内对欠付**工程款承担连带清偿责任；4.诉讼费用、财产保全担保费由宏超公司、绿城公司、碧花园公司负担。

碧花园公司于2022年1月14日向一审法院寄出《管辖权异议申请书》，认为本案应驳回**的起诉，由广州仲裁委员会仲裁。

一审法院认定事实如下：**提供的《分包合同》显示：发包方、甲方为宏超公司，承包方、乙方为**。签约地为广州市花都区狮岭镇山前大道南航碧花园营销中心。甲、乙双方签章及落款时间处均空白。第一条约定，按工程设计的全部施工图纸、工程联系单及图纸会审纪要一切工作内容，以包工包料形式分包，位于广州市花都区狮岭镇山前大道南航碧花园营销中心的广州南航碧花园售楼部改造室内装饰装修工程。第十一条约定：本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商，协商不成由签约所在地仲裁委员会裁决。该《分包合同》另约定工作期限、质量标准、合同造价、付款方式等其他事项。

广州南航碧花园售楼部改造工程《增加工程现场签证单》，加盖宏超公司广州南航碧花园E区项目部印章。案外人倪国锋于2021年1月3日向**转账支付“南航碧花园营销中心个人预借款”100000元，2021年1月7日转账支付“南航碧花园营销中心工程款”50000元及转账支付55700元，2021年2月10日转账支付“宏超广州项目工程款1万转石材，扣6.5税”83500元。宏超公司于2021年2月8日向案外人广州市中恩装饰装修工程有限公司转账支付“装修款”350000元。

一审法院于2022年1月26日向**及宏超公司调查询问，双方确认实际履行《分包合同》。

在诉讼过程中，**申请对宏超公司价值1582031.53元的财产采取保全措施，由浙商财产保险股份有限公司深圳分公司出具保单保函提供担保，向一审法院预缴财产保全费5000元，一审法院于2021年11月24日裁定，冻结宏超公司的银行存款1582031.53元或者查封、扣押、冻结其他的等值财产。

一审法院经审查认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第（二）项规定，“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百一十五条规定，“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款……，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理……”。第二百零八条第三款规定，立案后发现属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。本案中，**与宏超公司确认，实际履行《分包合同》，该《分包合同》约定向签约所在地仲裁委员会申请仲裁。**与宏超公司发生纠纷的，应当向仲裁机构申请仲裁，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百二十七条第（二）项、第一百五十七条第一款第（三）项、第二款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百一十五条的规定，裁定如下：驳回**的起诉。一审案件受理费19038元，**已预缴9519.14元，可以向一审法院申请退回9519.14元；财产保全费5000元，由**负担。

本院认为，关于一审法院是否应对本案进行审理的问题。《仲裁法》第四条规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。从上述法律规定可以看出，仲裁协议应体现双方自愿，应以书面形式作出，不能以实际履行合同的方式推定双方达成仲裁合意，否则违背了仲裁自愿原则。本案中，案涉《分包合同》虽约定发生纠纷协商不成由签约所在地仲裁委员会裁决，但该《分包合同》显示的合同双方当事人，即发包方宏超公司和承包方**均未在合同上盖章、签名。故根据上述法律规定，案涉《分包合同》不存在有效的仲裁协议。一审法院认为本案有仲裁协议从而驳回**的起诉系适用法律错误，本院依法予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百七十八条规定，裁定如下：

一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2021）粤0114民初16815号之三民事裁定；

二、本案指令广东省广州市花都区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判员　　徐琳

二〇二二年四月二十五日

书记员　　王涵

王嘉宝