西安某某成置业有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

西安市雁塔区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕0113民初20242号

原告：***，男，汉族，1967年8月12日出生，住湖北省石首市XX沟市。

委托诉讼代理人：李梦月，重庆万诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张发苗，重庆万诚律师事务所实习律师。

被告：***，男，汉族，1968年1月24日出生，住湖北省石首市XX沟市。

委托诉讼代理人：豆蓉，北京市康达(西安)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马小倩，北京市康达(西安)律师事务所实习律师。

被告：珠海市明仁装饰设计工程有限公司，住所地：珠海市香洲区、1220办公。

法定代表人：扶小鹂，该公司董事长。

委托诉讼代理人：廖志勇，男，汉族，1982年8月21日出生，住西安市未央区。

被告：西安***成置业有限公司，住所地西安曲江新区。

法定代表人：张雅维，系公司董事长。

委托诉讼代理人：曹莹，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张勇妮，陕西永嘉信律师事务所律师。

原告***与被告***、珠海市明仁装饰设计工程有限公司、西安***成置业有限公司的建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员马娆独任公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李梦月，被告***的委托诉讼代理人豆蓉、马小倩，被告珠海市明仁装饰设计工程有限公司的委托诉讼代理人廖志勇，西安***成置业有限公司的委托诉讼代理人张勇妮到庭参加了诉讼，本案现已依法审理终结。

原告诉称，中建三局集团有限公司承包被告西安***成置业有限公司发包的工程项目，名称为雁翔新城C地块一期项目的总承包方中建三局集团有限公司将项目中的部分工程分包给被告珠海市明仁装饰设计工程有限公司，被告珠海市明仁装饰设计工程有限公司承包该工程后又将工程分包给被告***，之后被告***又将项目中的防水工程分包给原告。2020年5月25日，原告与被告达成协议，原告按其所要求的施工面积铺设两层防水材料，只包工不包料，施工范围包含5＃、8＃、11＃、12＃号楼，由甲方提供聚合物和聚氨酯两种防水材料，铺设聚合物和聚氨酯单价均为7元/每平方米。管口防水处理8元/个，施工材料由被告***提供。截止2020年8月15日，原告已按照被告***的要求完成约定工程量的90％，但被告***于2018年8月28日通知原告聚合物上铺设的聚氨酯只是作为加强层，并不包含在施工面积内，只结算铺设聚合物一层的防水面积。原告多次与被告***沟通应按照双方刚开始约定的两层防水面积的总和计算工程量，但被告***拒绝，至今被告***尚欠原告工程款166800元。原告认为其按照被告***的要求已完成90％的工程量，应当支付原告工程款166800元。被告***违反双方的约定，此行为违反了诚实信用原则，现为维护原告的合法权益，故诉至法院要求判令：1、请求判令被告***向原告支付工程款166800元；2、被告珠海市明仁装饰设计工程有限公司、西安***成置业有限公司对以上款项承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。

被告***辩称，原告在诉状中称其施工范围包括，案涉工程5号、8号、11号、12号并非事实，该四栋楼防水工程系由原告、熊某某及吕新忠等多方共同施工，故原告无权收取熊某某、吕新忠所涉之工程款，涂刷聚合物和聚氨酯防水材料，同为防水工序，总单价为7元/平方米，而非原告主张的分别计算，涂刷聚合物、聚氨酯防水材料，即基层处理和聚氨酯材料铺设，是防水材料最基础的必要工序，两道工序综合计价是行业惯例，根据其提交的《协议》，吴齐权的证人证言均可证明，原告将防水材料的两道工序主张分别计算，显然属于重复计价，不应予以采信，原告诉称要求支付166800工程款，但并未向法庭提交其计算依据，包含工程量及单价，并无充分的证据证实其主张，依据证据规则，依法应当驳回原告的诉讼请求。涉案分包协议主体，仅限被告***与原告、熊某某、吕新忠等人，与其余被告并无关系，原告起诉其余被告无事实和法律依据。

被告珠海市明仁装饰设计工程有限公司辩称，公司当初对防水技术交底的时候，明确表明需提供两种聚氨酯和聚合物防水材料，要求立面做聚合物防水材料，平面是聚氨酯防水材料，其他的辅助材料由施工人员处理，比如基层处理，打底材料等由被告***负责，公司要求的就是工序，立面达到1.5毫米，也是业主方要求达到的标准，这个属于立面防水层，这才是完整的防水层，平面要的是基层处理，涂刷聚氨，这也是达到1.5毫米。

西安***成置业有限公司辩称，原告与被告***之间的合同，嘉润公司并不知情，也并非合同的乙方当事人，无义务承担责任，依据最高院司法解释，以及对施工人认定答复意见，实际施工人应当是投入人力、物力、财力完成涉案工程实际主体施工建设的单位和个人，而原告所称其签订合同仅仅作为一部分劳务施工内容，不符合实际施工人认定条件，其不应突破合同相对性，向发包人主张工程款，故不同意原告的诉讼请求。

经审理查明，被告西安***成置业有限公司系雁翔新城C地块一期项目的建设单位，中建三局集团有限公司为施工总承包单位，中建三局集团有限公司将项目中的部分工程分包给被告珠海市明仁装饰设计工程有限公司，被告珠海市明仁装饰设计工程有限公司承包该工程后，又将工程分包给被告***，被告***又将项目中的防水工程的部分劳务分包给原告，由原告组织施工。庭审中，原告提交其与被告***的微信聊天记录及转账记录，证明被告***将雁翔新城C地块一期项目的防水工程转包给原告，依据原告提交的转账记录，被告***已向原告支付工程款41200元。被告***对41200元的转账凭证予以认可，但被告***认为其向原告共支付77700元，但未提供相应的转账凭证。庭审中，原告提交的其与被告***的电话录音，该录音中可以体现出被告***认可聚合脂防水与聚氨酯防水均为每平方米7元。原告申请证人熊某某出庭作证，证明聚合脂防水每平方米工费为7元、聚氨酯防水每平方米工费为7元，管口为工费为8元。被告***对工费标准不予认可，认为防水工程系按照每平方米7元的工费计算，并提交其与被告珠海市明仁装饰设计工程有限公司签订的《防水工程施工合同》，证明被告珠海市明仁装饰设计工程有限公司给予被告***的防水工程单价为每平方米12元。再查，原告提交的防水工程量单，因无被告***签字确认，被告***未予认可，但被告***认可原告已完成的工程量为12986.089平方米。因原告与被告***对原告完成的工程量各执一词发生争议，原告于2020年9月15日向本院申请对位于西安市雁塔区雁翔路西安市XX城XX地块一期”项目防水工程中原告实际完成的工程量进行司法鉴定，本院遂将本案卷宗转送至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院，西安市中级人民法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司对原告所申请的事项进行司法鉴定。2021年3月21日，华春建设工程项目管理有限责任公司作出华春价鉴函【2021】032号《终止鉴定函》，以委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，当事人均未提供所鉴定所需的施工图纸，且无法对原告实际施工的所有户型进行现场勘验测量，致使鉴定无法进行，要求终止鉴定，并退回所有鉴定材料。西安市中级人民法院于2021年4月6日作出（2020）陕01鉴3617号《函》，以鉴定无法进行为由将本案卷宗退回本院。庭审中，原告申请撤回对中建三局集团有限公司的起诉。

以上事实，有微信聊天记录、庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定案件事实的依据。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，本条规定的实际施工人在符合一定条件下可突破合同相对性直接向发包人主张权利。本案中，被告西安***成置业有限公司作为雁翔新城C地块一期项目的建设单位，中建三局集团有限公司为施工总承包单位，中建三局集团有限公司将项目中的部分工程分包给被告珠海市明仁装饰设计工程有限公司，被告珠海市明仁装饰设计工程有限公司承包该工程后，将工程防水工程分包给被告***施工，被告***又将项目中的防水工程的部分劳务分包给原告，原告并未对涉案工程独立投入资金、独立运作、自主核算的方式独立完成了工程具体施工，故原告并非法律规定工程的实际施工人。据此，被告***与原告具有劳务合同关系，原告无权直接向被告珠海市明仁装饰设计工程有限公司、西安***成置业有限公司主张权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，原告要求被告***支付工程款，现本院结合已查明全案证据，可以认定原告施工每平方米的工程款为7元，因原告申请对工程量进行司法鉴定无果，本院依据被告***所确定的原告施工的工程量12986.089平方米计算，扣除被告***已支付原告的工程款41200元（12986.089平方米×7元-41200元），被告***应支付原告工程款49702.6元。综上所述，兹依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款49702.6元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告其余诉讼请求。

本案案件受理费3636元，由原告承担2586元，由被告***承担1050元。因原告已预缴，被告***应在本判决生效之日起十日内将其应承担的诉讼费直接支付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审判员　　马娆

二〇二一年十二月二十九日

书记员　　温溪

2020011320242196781243519681242154212191220198282114531140620205255811127820208159020188281668009016680011668002358111271668001515412004120077700777871212986089202091520213212021032202146202001361771298608941200129860897412004970264970263636258610502021

1