江苏城磊建设有限公司与某某买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏04民终920号

上诉人（原审被告）：江苏城磊建设有限公司，住所地常州市新北区建业路2-8号。

法定代表人：周仁良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈小亚，江苏正气浩然律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁婕，江苏正气浩然律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年2月7日出生，汉族，住常州市武进区。

委托诉讼代理人：戴晓民，江苏常辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘汉娇，江苏常辉律师事务所律师。

上诉人江苏城磊建设有限公司（以下简称城磊公司）因与被上诉人***买卖合同纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院（2018）苏0492民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

城磊公司上诉请求：1、请求二审法院对一审判决依法改判，驳回被上诉人一审全部请求；2、一审诉讼费、二审上诉费全部由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决纵容被上诉人与包建法通谋欺诈，恶意损害上诉人合法权益。2018年3月14日，被上诉人以个体工商户字号即“新北区龙虎塘经惠木村经营部”名义就同一款项在新北区人民法院第一次开庭审理。包建法、被上诉人通谋，2018年4月2日形成“协议”及“谈话笔录”，就诉讼主体、管辖及所谓的符合表见代理构成要件达成一致意思表示，2018年4月3日，“新北区龙虎塘经惠木材经营部”即向新北区人民法院撤诉，转而向常州经济开发区人民法院以被上诉人名义提起诉讼。包建法个人对外负有债务无力清偿，己被金坛区人民法院司法拘留多次，且被列为失信被执行人，事实上没有清偿能力，对其所负债务的多少已经漠不关心；根据一审庭审查明的事实，包建法在债务己部分清偿的情况下仍以原来所负债务的金额与被上诉人签订所谓的“协议”及配合被上诉人的代理人形成“谈话笔录”，其与被上诉人恶意串通的意图明显。一审判决对“协议”及“谈话笔录”这两份关键证据，在有明显通谋的情况予以采信，并以此作为关键的定案证据，是在纵容诉讼当事人恶意串通，鼓励诉讼不诚信行为。一审事实认定错误。1、案涉“结算单”上有关“张志培57000元”不应认定上诉人的欠款，包建法承包六标段，张志培承包四标段，四标段、六标段系独立承包合同，包建法与张志培是独立的承包主体、利益主体、结算主体，包建法无权代表张志培作出意思表示，一审判决认定“由包建法对外联系购买木材事宜、确认木材款金额，并再行在内部对木材款进行分配符合正常的交易习惯”完全不符合常理，更缺乏事实依据；2、2018年4月2日被上诉人代理律师与包建法之间的“谈话笔录”的真实性，未经质证也未经包建法本人确认即予以采信；二、一审适用法律错误。包建法与被上诉人的买卖行为不符合表见代理构成要件，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须是善意无过失；在本案中，包建法与被上诉人的买卖行为不构成表见代理，理由如下：1、包建法的行为是无权代理，结算单、送货单上签字确认的都是包建法个人，上诉人并未盖章，包建法与被上诉人发生买卖时未向被上诉人出示其代表上诉人的授权委托书；2、包建法与被上诉人发生买卖时，不具有足以使被上诉人相信包建法有代理、代表上诉人的事实和理由，被上诉人主张包建法代表上诉人的依据是内部承包经营合同书、结算单及上诉人支付4万元的支付凭证，这些证据均是包建法与被上诉人发生买卖之后取得的，包建法与被上诉人交易时间为2014年2月至6月，上诉人向被上诉人支付4万元款项的时间分别为2015年9月14日、2016年2月5日，即使被上诉人在与包建法发生交易时取得内部承包经营合同书，内部承包经营合同书明确载明包建法自筹资金，包工包料，自担风险，自负盈亏，被上诉人更没有理由相信包建法与其交易时具有代理、代表上诉人对外购买材料的事实和理由；3、被上诉人并非善意无过失，被上诉人与包建法发生交易时，包建法未向被上诉人出具代表上诉人对外购买材料的授权委托书，在此情况下，被上诉人从未向上诉人核实过包建法的身份或者权限，在交易履行过程屮，也未要求上诉人予以确认或追认，尤其是知道包建法与上诉人系自筹资金、包工包料、自担风险、自负盈亏的挂靠关系。因此，被上诉人自身未尽审慎义务而存在明显过失。

被上诉人***二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律清楚，要求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1、城磊公司支付价款174570元并承担利息（自起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期银行贷款利率标准计算）；2、本案诉讼费用由城磊公司负担。事实和理由：城磊公司于2014年将常州朗博汽车零部件有限公司（以下简称朗博公司）六标段建设工程分包给包建法、许金春、薛和庚实际施工，并约定三人有权代表城磊公司购买材料等事宜。2014年2月，包建法找到***，要求其向工地供应木材。***遂按包建法的要求向朗博公司工地供应了价值445740元的木材，城磊公司已付款27万元。2018年4月，经对账确认，包建法向***出具协议1份，确认尚结欠***朗博公司工地木材款174570元未付。上述价款经***多次催要未果，遂诉至法院，望判如所请。

一审法院经审理认定事实如下：

2015年3月10日，包建法出具结算单1份，确认：新北区龙虎塘经惠木材经营部自2014年2月27日至2014年6月6日期间向朗博公司工地供应木材，款项总计445740元，其中包含张志培57000元；已付27万元，余额174570元。

2018年4月2日，***与包建法签订协议1份，约定：1.2014年2月27日至2014年6月6日期间，应包建法要求，***向朗博公司工地供应木材，木材均已按约交付，木材款合计445740元。2.包建法是城磊公司的承包人，于2014年1月26日与城磊公司签订了《常州朗博汽车零部件有限公司六标段工程项目内部承包经营合同书》，合同约定包建法与薛和庚、许金春共同承包城磊公司承建的朗博公司六标段工程，有权利代表城磊公司购买材料等事宜。张志培也是城磊公司的承包人，与其他两人共同承包了城磊公司承建的朗博公司四标段工程。3.到协议签订之日止，***收到木材款27万元，其中城磊公司支付4万元（通过银行转账2万元、现金2万元）；包建法支付***木材款23万元。到协议签订之日止，包建法尚欠***木材款174570元（含张志培木材款57000元）……

2015年9月14日，城磊公司通过其名下为32×××07的江南农村商业银行账户向***名下卡号为62×××18的农业银行卡转账2万元，并在附言中注明朗博六标段木方。

2016年2月5日，***从城磊公司领取木方款2万元。

新北区龙虎塘经惠木材经营部系个体工商户，***系该经营部经营者。

2014年1月26日，包建法、许金春、薛和庚与城磊公司签订《常州朗博汽车零部件有限公司六标段工程项目内部承包经营合同书》，约定由包建法、许金春、薛和庚作为承包人承建朗博公司六标段办公楼、食堂、附属用房、配电房等工程，三人共同对六标段工程负责并承担连带责任；承包方式为包建法等人自筹资金、包工包料、自主施工、自担风险、自负盈亏，包建法等人按承包项目结算总价款7.5%的标准向城磊公司支付承包管理费和税金；该项目的所有工程款项均由建设方直接支付给城磊公司……包建法、许金春、薛和庚等需要使用工程款，需向城磊公司申请使用工程款并提交相应凭证，经城磊公司审核同意后直接将相关材料款或劳务费支付给材料供应商或劳务分包人。

同日，张志培、许金春、薛和庚与城磊公司签订《常州朗博汽车零部件有限公司四标段工程项目内部承包经营合同书》，约定由张志培、许金春、薛和庚作为承包人承建朗博公司四标段1-5号生产车间土建、消防泵、污水处理站等工程，其余约定均与《常州朗博汽车零部件有限公司六标段工程项目内部承包经营合同书》一致。

2018年4月2日，江苏常辉律师事务所律师戴晓民、实习律师朱梦妍与包建法进行谈话并制作谈话笔录1份，谈话笔录中包建法陈述：根据他与城磊公司的内部承包合同约定为包工包料，故他代表城磊公司对外采购朗博公司工地材料；当时在向***采购木材前就明确向***告知他是代表城磊公司购买朗博公司工地木材的，并向***出示了内部承包合同，同时向城磊公司告知了***系木材供应商的事实；一共向***购买了价值445740的木材，其中57000元的木材是供应给张志培承包的朗博公司工地四标段使用的。

常州市新北区人民法院作出的（2017）苏0411民初327号民事判决经常州市中级人民法院二审【案号为（2018）苏04民终208号】，现已生效。该判决认定：上述《常州朗博汽车零部件有限公司六标段工程项目内部承包经营合同书》、《常州朗博汽车零部件有限公司四标段工程项目内部承包经营合同书》为挂靠经营合同。

以上事实由***及城磊公司各自所提交的结算单、协议、谈话笔录、付款凭证、转账凭证等证据在卷佐证。

一审法院归纳本案争议焦点为：1.***是否具有原告的诉讼主体资格？2.城磊公司是否应当承担付款责任？3.如城磊公司需承担付款责任，则其应支付的价款金额为多少？

一审法院认为，关于争议焦点1，《个体工商户条例》第二条第一款规定：有经营能力的公民，依照条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。据此，虽然起有字号的个体工商户可以营业执照上登记的字号作为民事诉讼中的原告提起诉讼，但承担实体权利义务的仍为经营者个人，若个体工商户经营者选择以个人作为原告提起诉讼并未违反法律、法规的禁止性规定，应予准许。本案中，***作为个体工商户新北区经惠木材经营部的经营者以其个人名义向法院提起诉讼，具备原告的主体资格。

关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。而是否构成表见代理，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提、相对人善意无过失为条件。常州市新北区人民法院作出的（2017）苏0411民初327号生效判决已认定包建法等人与城磊公司签订的内部承包经营合同系挂靠经营合同、违反了法律、法规的禁止性规定，系无效合同。由此可见城磊公司将其建设工程施工资质出借给并不具备施工资质的包建法等个人使用系违法行为，具有明显过错。城磊公司的上述过错使包建法等人对外以城磊公司名义采购建筑材料成为了可能。同时，在江苏常辉律师事务所律师戴晓民、实习律师朱梦妍对包建法所作的谈话笔录中，包建法亦陈述已事先告知***其是案涉工程的实际施工人，他是以城磊公司名义向***购买木材，并将***系案涉工地木材供应商的事实告知了城磊公司，加之城磊公司还通过其自有账户向***转账以及让***至公司领取现金等方式向***支付价款，上述行为足以使出卖人***有理由相信包建法等人是代表城磊公司对外采购建筑材料，***出卖木材的行为系正常的市场交易行为，善意且无过失。故包建法作为案涉工程的实际施工人之一向***出具结算单、签署协议的行为符合表见代理的特征，应由被代理人城磊公司承担付款责任。

关于争议焦点3，包建法于2015年3月10日出具的结算单载明其结欠***的木材款为174570元，事后，城磊公司又分别于2015年9月14日、2016年2月5日累计支付4万元，该款项未在2018年4月2日的协议中予以扣除，依法对该部分款项予以扣减，故城磊公司实际结欠***的木材款为134570元。***要求城磊公司支付价款134570元的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。关于***主张的利息问题，虽然城磊公司与***未约定付款期限，但城磊公司占用资金的行为事实上造成了***的利息损失，***主张自起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期银行贷款利率标准计算的利息，该项主张合法有据，亦予以支持。关于城磊公司主张的包建法无权替张志培确认5.7万元欠款的问题，包建法已在2018年4月2日的谈话笔录中进行了解释，即其本人系购买木材的主体，至于木材具体如何分配系其与张志培之间的内部事务，对此，一审法院认为，相关木材均送至朗博公司工地，而包建法、张志培等人均为朗博公司的实际施工人，由包建法一人对外联系购买木材事宜、确认木材款金额，并再行在内部对木材进行分配符合正常的交易习惯，对此予以采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《个体工商户条例》第二条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款之规定，一审法院判决：一、城磊公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付价款134570元并承担利息（自2018年6月4日起至实际付清之日止按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如城磊公司未在判决规定的履行期限内自觉履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3792元，减半收取1896元，由***负担434元、城磊公司负担1462元。城磊公司负担部分***已预交，城磊公司于判决发生法律效力之日起十日内迳付***。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定的事实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：1、***在本案中是否具备原告主体资格？2、包建法在本案中与***的交易行为对城磊公司是否构成表见代理？如果构成，那么城磊公司是否应当向***支付货款134570元？

本院认为：关于争议焦点1，个体工商户有字号的，在诉讼中，应以字号为当事人。但是，应注明该字号的经营者的基本信息。由于个体工商户不具有法人资格，其财产、权利、义务和责任等均与经营者一致，考虑到本案已经进入二审程序，为避免讼累，由经营者来作为诉讼主体主张权利，虽不准确，但也不宜因此认定诉讼主体错误。故，本案中，***以新北区经惠木材经营部的经营者个人的名义来提起诉讼，可以认定其原告主体适格。

关于争议焦点2，表见代理的构成要件一般为：行为人无代理权、行为人以被代理人的名义与相对人订立合同、相对人有理由相信行为人有代理权、相对人善意无过失。本案中，作为相对人的***主张包建法与***订立合同的行为对城磊公司构成表见代理。***提交了与其包建法之间签订的协议，送货单、城磊公司与包建法等人签订的《常州朗博汽车零部件有限公司六标段工程项目内部承包经营合同书》以及城磊公司通过其公司账户向***个人账户支付的2万元（附言中注明朗博六标段木方）。由于表见代理的构成要求是在签订合同时这个时段，从上述证据来看，仅有《常州朗博汽车零部件有限公司六标段工程项目内部承包经营合同书》这一证据与是否构成表见代理有关。上述承包经营合同书中，约定承包方式为包建法等人自筹资金、包工包料、自主施工、自担风险、自负盈亏，包建法等人按承包项目结算总价款7.5%的标准向城磊公司支付承包管理费和税金……该项目的所有工程款项均由建设方直接支付给城磊公司，包建法等人需要使用工程款，需向城磊公司申请使用工程款并提交相应凭证，经城磊公司审核同意后直接将相关材料或劳务费支付给材料供应商或劳务分包人。从上述约定来看，无法得出包建法获得了城磊公司授权，可以代表城磊公司对外购买木材。此外，***还提交了城磊公司向其付款的证据，以此证明城磊公司是认可包建法代理城磊公司与***进行交易。而从上述承包合同来看，由于建设方直接把工程款支付给城磊公司，包建法需要用工程款，向城磊公司申请，由城磊公司按照包建法的要求支付给供应商。因此，城磊公司向***支付款项，不能证明城磊公司认可包建法代理城磊公司与***进行交易。故***主张的包建法在本案中与***之间买卖木材的行为构成表见代理的观点，不能成立。相应地，***主张城磊公司应当向***支付货款134570元的诉讼请求亦不能成立。综上，上诉人城磊公司上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《个体工商户条例》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，以及《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款之规定，判决如下：

一、撤销常州经济开发区人民法院（2018）苏0492民初1220号民事判决及诉讼费用负担部分；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费3792元，减半收取1896元，由***负担。二审案件受理费3792元，由***负担（该款城磊公司已预交，本院不再退还，***应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付城磊公司）。

本判决为终审判决。

审判长　　王文俊

审判员　　张　梅

审判员　　赵德升

二〇一九年五月二十三日

书记员　　朱　云

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

《个体工商户条例》

第二条有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。

个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。

个体工商户的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵害。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》

第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。