***与汕头市潮阳区人力资源和社会保障局其他二审行政判决书

广东省汕头市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）粤05行终32号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，1953年1月20日出生，住湖南省隆回县，

委托代理人郑和勃，隆回县六都寨法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）汕头市潮阳区人力资源和社会保障局，住所地广东省汕头市潮阳区棉城大道石珠路。

法定代表人黄少龙，局长。

委托代理人郑邦涛，该局副局长。

委托代理人陈蔚涛，该局工作人员。

原审第三人广东大禹水利建设有限公司，住所地广东省汕头市潮阳区文光公园路23号。

法定代表人陈洁波。

委托诉讼代理人林峰，广东地道律师事务所律师。

委托诉讼代理人陈秀敏，广东地道律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人汕头市潮阳区人力资源和社会保障局、原审第三人广东大禹水利建设有限公司不予受理工伤认定申请纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2017）粤0514行初2号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，2017年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人郑和勃，被上诉人的委托代理人郑邦涛、陈蔚涛，原审第三人的委托代理人林峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，原告于1953年1月20日出生。2016年8月2日，原告的儿子肖雄向被告提出工伤认定申请，称其父亲原告于2015年12月20日开始进入第三人的西胪商贸城、松和花园项目部的李亚昌木工组上班，2016年5月16日，原告在工作过程中不慎坠地受伤，同日送往揭阳骨伤医院住院治疗，请求对原告进行工伤认定，同时还提交了《工伤认定申请表》、原告与肖雄的身份证复印件、常住人口登记卡、病历及诊断证明书、授权委托书及郑和甫身份证、企业机读档案登记资料等材料。2016年8月12日，被告作出汕潮阳人社工不受字[2016]2号《工伤认定申请不予受理决定书》，认为原告受到事故伤害时已超过60周岁，根据《广东省工伤保险条例》第六十五条的规定，不符合受理条件，决定不予受理原告提出的工伤认定申请。2016年8月16日，被告向肖雄的委托代理人郑和甫送达《工伤认定申请不予受理决定书》。原告对该决定不服，于2017年1月17日向法院提起行政诉讼。

原审法院另查明，原告没有享受养老保险待遇或领取退休金。

原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被告作为人力资源和劳动保障行政主管部门，依法负有对本行政区域内的工伤事故进行处理和认定的法定职责，其作出汕潮阳人社工不受字[2016]2号《工伤认定申请不予受理决定书》主体适格。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条”用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”以及《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款”劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”的规定，被告仅以原告达到法定退休年龄为由不受理其工伤认定申请的决定不妥。本案的争议焦点在于：原告与第三人是否存在劳动关系。根据《广东省工伤保险条例》第十四条的规定：”提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”本案中，原告提供证明其与第三人存在劳动关系的主要证据有证人刘某1、刘某2、廖某的证言和考勤表，但被告、第三人对上述二项证据均不予认可，第三人否认原告系其员工，庭审时三证人均未出庭进行作证，真实性无法确认；另外，原告提交的考勤表没有加盖第三人的印章，也没有标明系第三人公司的字样，且其中”***”是由”肖国章”涂改而来，原告提交的证据不足以证明其与第三人存在劳动关系（包括事实劳动关系）。因此，被告对原告的工伤申请不予受理的决定结果正确。综上所述，原告的诉讼请求，理由依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。

上诉人不服原审判决上诉称，本案中，被上诉人作为人力资源和劳动保障行政主管部门，依法负有对本行政区域的工伤事故进行处理和认定的职责，显然上诉人已经提供了原审第三人的主体资质资料，也提供了上诉人在原审第三人承建的项目部工地上班，在工作时间内，因工作原因受到事故伤害，而被上诉人也确认上诉人与原审第三人之间存在事实劳动关系。而被上诉人没有履行其职责，没有就上诉人与原审第三人之间就事实劳动关系予以取证调查、核实，也没有提供原审第三人出具的不认为是工伤的证据，错误作出汕潮阳人社工不受字[2016]2号《工伤认定申请不予受理决定书》，而原审法院把本应属于被上诉人应当履行的职责，就证人证言，通过录音录像调查核实，却把举证责任强推给上诉人。综上，原审判决适用法律错误，应依法撤销。请求：1.撤销汕头市潮南区人民法院作出的（2017）粤0514行初2号行政判决；2.撤销被上诉人作出的汕潮阳人社工不受字[2016]2号《工伤认定申请不予受理决定书》，依法对上诉人所受伤与原审第三人确定劳动关系并认定工伤；3.被上诉人承担一审、二审的诉讼费。

被上诉人答辩称，一、被上诉人对上诉人提出的工伤认定申请作出不予受理的决定，事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法。1.上诉人进入原审第三人单位工作时及遭受事故伤害时已达到法定退休年龄，不是劳动关系的适格主体。2016年8月2日上诉人向被上诉人提交《工伤认定申请表》、身份证复印件、常住人口登记卡复印件以及《揭阳骨伤医院病历》、《揭阳骨伤医院诊断证明书》等材料。被上诉人工作人员审核上诉人的身份证原件和常住人口登记卡原件后确认上诉人的出生日期为1953年1月20日。根据上诉人在《工伤认定申请表》中的陈述，其进入本案第三人单位工作的时间是2015年12月20日，遭受事故伤害的时间是2016年5月16日。此外，上诉人向被上诉人提交的《揭阳骨伤医院病历》、《揭阳骨伤医院诊断证明书》均记录上诉人就诊的时间是2016年5月16日，与上诉人陈述的受伤时间能够相互印证。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条”男年满60周岁，连续工龄满10年的，应该退休”以及《劳动合同法实施条例》第二十一条”劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，法定退休年龄是法律规定的丧失劳动者资格的年龄，劳动者达到法定退休年龄后应当退休，退出劳动者的行列，其已不是劳动法调整的劳动者。2.被上诉人作出不予受理的决定适用法律正确。根据《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款”劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”的规定，被上诉人工作人员审核上诉人提交的申请材料后，确认上诉人到原审第三人单位工作以及遭受事故伤害的时候已经超过法定退休年龄，因此，上诉人提出的工伤认定申请不符合受理条件，被上诉人依法作出不予受理的决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。3.被上诉人作出不予受理的决定程序合法。被上诉人于2016年8月2日收到上诉人的儿子肖雄提交的《工伤认定申请表》，根据《工伤认定办法》第五条、第六条、第八条、第九条的规定，被上诉人工作人员依法对上诉人提交的材料进行审核。经调查核实上诉人的申请不符合工伤认定的受理条件，2016年8月12日被上诉人在法律规定的时限内依法出具汕潮阳人社工不受字[2016]2号《工伤认定申请不予受理决定书》，并于2016年8月16日送达上诉人。上诉人在上诉状中称被上诉人没有履行职责，与事实不符。二、上诉人认为其与原审第三人存在劳动关系应当认定为工伤的观点是对法律规定的曲解。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》粤高法[2012]284号第11条规定：”用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”。参照座谈会议纪要的规定，上诉人进入本案第三人单位工作的时候已经超过法定退休年龄，双方形成的用工关系应当按劳务关系处理。《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》人社部发[2016]29号第二条规定：”达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”。上诉人进入原审第三人单位工作的时候已经年满62周岁，遭受事故伤害的时候已经年满63周岁，并不符合”继续在原用人单位工作期间受到事故伤害”的条件，因此上诉人与原审第三人所形成的用工关系应认定为劳务关系，适用民事法律法规予以调整。此外，按照有关规定，社会保险机构不可能接受超过法定退休年龄的人员缴纳社会保险费，而社会保险是劳动合同的必备条款之一，达到法定退休年龄的人员由于不能缴纳社会保险，签订的劳动合同无法具备社会保险这个必备条款，在这种情况下，认定超过法定退休年龄的人员与用人单位的关系为劳动关系在逻辑上讲不通。三、上诉人可以通过民事诉讼的法律救济途径依法维护自己合法权益。根据《广东省工伤保险条例》第六十五条第二款的规定，上诉人可以要求用人单位参照条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，如果双方对事故伤害赔偿以及是否享受基本养老保险待遇的问题存在争议，上诉人可以直接通过民事诉讼的方式依法维护自己的合法权益。综上所述，被上诉人对上诉人的申请作出不予受理决定的行政行为事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请依法驳回上诉人的诉讼请求。

原审第三人述称，上诉人不是原审第三人的员工，原审第三人也没有雇佣上诉人从事木工工作，也不清楚上诉人在哪里受到的伤害，该案与原审第三人无关，请法院驳回上诉人的诉讼请求。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，国务院《工伤保险条例》第五条第一、二款规定：”国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”被上诉人作为人力资源和劳动保障行政主管部门，依法负有负责本行政区域内的工伤认定的法定职责。

根据《工伤保险条例》第十八条”提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。”的规定，被上诉人接到上诉人的工伤认定申请后，应对上诉人是否按上述规定提交申请资料进行审查，本案中，被上诉人仅以上诉人达到法定退休年龄为由决定对其工伤认定申请不予受理，与上述规定不符，其行为缺乏法律依据，依法应予撤销。上诉人上诉请求撤销被上诉人作出的工伤认定申请不予受理决定书，理由成立，本院予以支持。关于上诉人与原审第三人是否存在劳动关系，应由被上诉人结合工伤认定申请材料予以认定。原审判决在被上诉人未对上诉人提交的证据进行调查核实的基础上，迳行认定上诉人提交的证据不足以证明其与原审第三人存在劳动关系（包括事实劳动关系），并据此判决认定被上诉人对上诉人的工伤申请不予受理决定结果正确，属于适用法律错误，本院予以纠正。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

一、撤销汕头市潮南区人民法院（2017）粤0514行初2号行政判决；

二、撤销被上诉人汕头市潮阳区人力资源和社会保障局作出的汕潮阳人社工不受字[2016]2号《工伤认定申请不予受理决定书》；

三、责令被上诉人汕头市潮阳区人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。

一、二审案件受理费人民币各50元，由被上诉人汕头市潮阳区人力资源和社会保障局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈楚纯

审 判 员　陈勇蓬

审 判 员　陈壮丽

二〇一七年十一月二十七日

法官助理　周司琪

书 记 员　郭丹虹