***与***、江苏恒悦建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏09民终3771号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月14日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：姚庆忠，盐城经济技术开发区步凤法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年12月24日出生，汉族，居民，住江苏省盐城开发区。

委托诉讼代理人：孙晓明，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏恒悦建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄街道办事处东升居委会前进公司****。

法定代表人：蔡嵘，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许东方，江苏新中一律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、江苏恒悦建设工程有限公司（以下简称恒悦工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初2415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审，或直接改判在原判决支付60296.81元工程款的基础上再增加支付工程款50000元，即改判***与恒悦工程公司支付工程款110296.81元；2.上诉费用由***与恒悦工程公司共同承担。事实与理由：1.案涉内部协议书第10条第2款中的增加或减少劳务费用应结合第1条中的分包范围来理解，即仅指在满堂脚手架的搭建中增加或减少的劳务费，不包括以高支模方式搭建的脚手架。合同约定的6#仓库的脚手架搭建方式已予改变，并非合同约定的工程量的简单增加，故不适用案涉内部协议书第10条中关于“累计劳务分包费用在5万元以内不调整”的约定，应当在一审判决支付60296.81元工程款的基础上再增加判决支付工程款5万元。2.恒悦工程公司与***在一审庭审中均未提及案涉内部协议书第10条的约定，在其未抗辩的情况下，一审法院主动适用“累计劳务分包费用在5万元以内不调整”的约定已超出审理范围。3.案涉内部协议书第10条第2款的内容有失公平、违背常理。***在签订合同时就已提出异议，但***称该合同系复制发包人和承包人之间的承包合同，不会影响***的施工，也不会增加工作量，在***的承诺下，***才未有异议。且从鉴定意见可以看出，高支模方式搭建的脚手架所需工日远超满堂脚手架的工日，明显超出签约人的认知，并违背常理。

恒悦工程公司辩称，***片面理解了满堂脚手架与高支模之间工程量的关系，案涉内部协议书明确约定了分包范围，并注明“未详内容具体以施工图纸内容为准”。***也是按照施工图纸的要求以及双方协议约定的价款进行施工的。根据合同约定，案涉工程中所发生的变更增加、减少、返工或临时用工的累计劳务分包费在5万元以内不调整，累计变更增加、减少或返工的劳务费超出5万元的，其超出的部分进行调整。据此，一审法院对6#平仓房的工程款认定为142750.91元是正确的。另外，***因支付案涉工程的工人工资而向恒悦工程公司支取的4万元款项，其虽出具了借条，但理应在其应得工程款中扣减，一审判决未予扣减已最大化保护了***的权益。因此，请求二审法院驳回***的上诉。

***辩称，主要答辩意见同恒悦工程公司的意见。另，***的上诉理由以偏概全，在审查***与***之间的合同关系时应当综合5#、6#楼的全部施工情况，并结合图纸予以确认评价。通过比较鉴定意见与按合同、图纸结算的价款，5#楼的鉴定价格稍低，而6#楼的鉴定价格稍高，再结合行业下浮惯例，一审判决认定的工程价款是适当的。虽然案涉内部协议书是无效的，但是该合同中的结算条款是可以适用的，故一审判决正确，请求二审法院驳回***的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令恒悦工程公司与***立即给付***工程款157342.56元，***与恒悦工程公司承担连带责任；2.本案的诉讼费用由恒悦工程公司与***共同承担。

一审法院认定事实：2016年10月18日，盐城市大丰区洋心洼粮库与恒悦工程公司签订了一份盐城市大丰区洋心洼粮库储粮仓库建设项目-5号、6号平房仓及相关附属配套工程建设工程施工合同。其中，合同第一部分协议书约定：一、工程概况1.工程名称：盐城市大丰区洋心洼粮库储粮仓库建设项目-5号、6号平房仓及相关附属配套工程。5.工程内容：盐城市大丰区洋心洼粮库储粮仓库建设项目-5号、6号平房仓及相关附属配套工程图纸及工程量清单全部内容。……七、承诺2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。

2016年10月28日，蔡锦国（系恒悦工程公司的员工）与***签订了一份《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定：“工程承包人：蔡锦国劳务分包人：***依照……原则，双方就大丰区洋心洼粮库储粮仓库5号6号平仓房瓦工、木工、钢筋工（5号、6号平仓房图纸内容）专业劳务分包事项协商达成一致，订立本合同。二、劳务分包工作对象及提供劳务内容……分包范围：包工程竣工交付，包工范围内瓦工、木工、钢筋工（焊工）、脚手工（做法详见图纸）所有分项工程的劳务分包。提供分包劳务内容：包括但不限于基础、主体工程混凝土搅拌、……、内外墙双排脚手（本工程6号平仓房内脚手架为满堂脚手架）、挂安全网、竹笆与维护、……。工程承包人：蔡锦国（签名）劳务分包人：***（签名）2016年10月28日”。一审中，恒悦工程公司确认蔡锦国是代表公司与***签订该合同的，系职务行为，恒悦工程公司与***之间的涉案工程款尚未最终结算。

2016年12月15日，***与***签订了一份《内部协议书（木工）》，约定：“工程承包人：江苏恒悦建设工程有限公司劳务分包人：***依照……原则，双方就大丰区洋心洼粮库储粮仓库5号6号平仓房木工（5号、6号平仓房图纸内容）专业劳务分包事项协商达成一致，订立本合同。一、劳务分包工作对象及提供劳务内容……分包范围：包工程竣工交付，包工范围木工及脚手架子工（做法详见图纸）所有分项工程的劳务分包。提供分包劳务内容：包括但不限于基础、内外墙双排脚手（本工程6号平仓房内脚手架为满堂脚手架）、挂安全网、竹笆与维护，砌墙、粉刷脚手架、临时设施、木工范围内的所有工作量，另5号双T板制作安装，及6号排板的模板制作安装由专业施工单位施工，不在分包施工范围内。未详内容具体以施工图纸内容为准。……十、劳务报酬结算与支付1.木工包工程竣工交付不开票综合单价：69元/㎡（按图纸建筑面积结算）。2.施工中如发生变更增加或减少或返工或临时用工的，累计劳务分包费用在5万元以内不调整；累计变更增加或减少或返工的劳务费用超过5万元，其超出部分进行调整。3.以上单价包含完成上述全部内容的人工费、机械使用费、文明措施费、规费及劳务公司的管理费。4.工程付款：工程主体验收合格后20日内付完成工作量的40%，竣工验收后20日内付至完成工程量的85%，余款工程竣工后一年内结清。……工程承包人代表：***（签名）劳务分包人：***（签名）2016年12月15日”。

经一审庭审质证，双方对因***赶工期及提前撤场等原因，***处理工地事务发生的费用：1.6号平仓房内排架拆除费用（即6号平仓房满堂架拆除费用）合计36950元；2.6号平仓房外脚手架拆除费用合计3600元（10个大工×300元/个工+4个小工×150元/个工）；3.6号平仓房满堂脚手架剪刀撑、立天沟和两山雨棚搭架子和拆除费用合计3150元（10.5个大工×300元/个工）；4.伙食费合计5059元（2月-5月），双方均无异议。另，对2017年3月-5月因工程突击，***增加的人工工资及车费合计12210元（3月17日3个工×300元/个工、4月1日8个工×300元/个工+车费300元、4月2日8个工×300元/个工+车费300元、4月3日4个工×300元/个工+车费150元、4月30日7个工×330元/个工+车费300元、5月1日5个工×330元/个工+车费300元），***认可9300元（不含车费）。对***已支付***工程款合计120000元（2017年1月26日支付20000元、同年5月11日支付100000元），双方无异议。另外，双方对案涉5号平仓房建筑面积为1339.43㎡，6号平仓房建筑面积为1994.63㎡，5、6号平仓房楼梯建筑面积46.67㎡均无异议。

一审另查明，盐城市大丰区洋心洼粮库储粮仓库建设项目-5号、6号平房仓及相关附属配套工程的开工日期为2016年11月28日，竣工验收日期为2017年6月19日。

一审审理中，一审法院依据***的申请，委托江苏创盛项目管理有限公司对大丰区洋心洼粮库储粮仓库5号、6号平房仓工程模板及脚手架工程的人工造价进行鉴定，2019年2月13日，江苏创盛项目管理有限公司作出创盛工鉴字20190213司法鉴定报告，鉴定结果：5号楼人工造价为92179.29元，6号楼人工造价为210332.77元。鉴定说明：1.本鉴定结果根据委托单位提供的设计图纸，按2014《江苏省建筑装饰工程计价表》、2014《江苏省建设工程费用定额》的规定进行计价。2.人工根据江苏省苏建函价[2016]570号文件执行。***为此支付鉴定费用3000元。2019年7月15日，江苏创盛项目管理有限公司向一审法院出具情况说明一份，载明：经我单位测算，大丰区洋心洼粮库储粮仓库6号平仓房（建筑面积：1994.63㎡）满堂脚手架及高支模人工费用分析结果如下：一、只搭设满堂脚手架消耗人工286.39工日，人工单价：88元/工日，人工费为286.39工日×88元/工日=25202.32元；二、搭设高支模消耗人工912.77工日，人工单价：88元/工日，人工费为912.77工日×88元/工日=80323.76元；综合以上两者差价为80323.76元－25202.32元=55121.44元，摊到建筑面积为：55121.44元/1994.63㎡=27.63元/㎡。

一审法院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，盐城市大丰区洋心洼粮库将盐城市大丰区洋心洼粮库储粮仓库建设项目-5号、6号平房仓及相关附属配套工程发包给恒悦工程公司，双方签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。恒悦工程公司将承包工程中的瓦工、木工、钢筋工（焊工）、脚手工所有分项工程的劳务分包给不具有施工资质的***，***又将其承包工程中的木工及脚手架子工所有分项工程的劳务分包给不具有施工资质的原告，因上述行为均违反法律的强制性规定，应认定无效。现涉案工程已于2017年6月19日竣工验收。***系实际施工人，依照相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人承担责任。

本案的主要争议焦点：***尚欠***的工程款金额应如何认定？

一审庭审中，双方对5号平仓房及5、6号平仓房楼梯建筑面积合计1386.1㎡，按综合单价为69元/㎡的计算工程款合计为95640.9元（1386.1㎡×69元/㎡）无异议，对此，一审法院确认。本案中，***与***之间的争议主要是因双方签订的合同既约定“综合单价为69元/㎡（按图纸建筑面积结算）”，同时又约架）”，但根据6号平仓房的实际情况，***实际搭建的为高支模脚手架，其费用高于满堂脚手架的费用，定了“内外墙双排脚手（木工程6号平仓房内脚手架为满堂脚手故一审法院根据江苏创盛项目管理有限公司的意见：“两者差价为80323.76元-25202.32元=55121.44元”，并结合***与***所签合同的约定：“施工中如发生变更增加或减少或返工或临时用工的，累计劳务分包费用在5万元以内不调整；累计变更增加或减少或返工的劳务费用超过5万元，其超出部分进行调整。”因此，对6号平仓房的工程款认定为142750.91元（1994.63㎡×69元/㎡+5121.44元）。另外，对***认可***已付工程款为120000元及6号平仓房内排架拆除费用36950元、6号平仓房外脚手架拆除费用3600元、6号平仓房满堂脚手架剪刀撑、立天沟和两山雨棚搭架子和拆除费用3150元、伙食费5059元、2017年3月-5月因工程突击增加的人工工资9300元（不含车费），合计58095元，对此，一审法院予以确认。对***未予认可的2017年3月-5月因工程突击增加的人工工资及车费计2910元，5号、6号平仓房铺竹笆、清柱子混土、拆6号平仓房竹笆人工工资计2100元，6号平仓房屋面拱梁、山墙柱子配模、立模、拆模费用计6100元，项目部整理模板、木方、拔钉子费用计2080元，合计13190元，因***未能提供充分的证据加以佐证，且***亦不予认可，故一审法院不予确认。因此，一审法院认定***尚欠***工程款金额为60296.81元（95640.9元+142750.91元-120000元-58095元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、***于判决生效后十日内支付***工程款60296.81元；二、恒悦工程公司对***的上述给付义务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3447元，鉴定费3000元，由***负担2260元，***、恒悦工程公司共同负担4187元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，恒悦工程公司在承包建设盐城市大丰区洋心洼粮库发包的储粮仓库建设项目-5#、6#平仓房及相关附属配套工程后将其中瓦工、木工、钢筋工（焊工）、脚手工所有分项工程的劳务分包给***施工，***又将其中木工及脚手架子工部分分包给***施工。因***与***均不具备相应的施工资质，故恒悦工程公司与***以及***与***之间的劳务分包合同以及内部协议书均为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已经验收合格，故***有权参照合同约定主张相应工程价款。

本案的争议焦点为案涉6#平仓房人工费用的认定问题。***认为案涉6#平仓房的工作量由满堂脚手架变更为高支模，应增加相应费用，故一审判决未将55121.44元差价全部予以认定存在错误。经查，***与***签订的案涉《内部协议书（木工）》第十条“劳务报酬结算与支付”条款约定了合同价款采用固定单价合同方式确定，再结合“按图纸建筑面积结算”的约定，这意味着在约定的风险范围和风险费用内合同价款不应再作调整，除非发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化。既然双方当事人在庭审中均认可在签约时就已对工程图纸进行了确认并无异议，那么***对于案涉6#平仓房脚手架的施工高度达到10米应当明知，加之其亦知晓架体高度达到8米以上的钢管架设及模板施工属于高支模方式，故其在此情况下还与***签订分包协议书，表明其对于案涉6#平仓房人工费用的结算方式是认可并接受的。在***未能举证证明合同或图纸变更导致建筑面积发生变化的情况下，其上诉要求另行增加高支模人工费用则缺乏依据与诚信，本院不予支持。一审判决虽在采信6#平仓房人工费用鉴定造价的基础上还增加认定5121.44元不当，但由于***与恒悦工程公司均未对此提起上诉，故一审判决结果可予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3447元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　樊丽萍

审判员　　曹　荣

审判员　　谢超亮

二〇一九年十月三十一日

书记员　　唐　舒