***与***、江西华兴建设工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

江西省吉安市青原区人民法院

民事判决书

（2018）赣0803民初1044号

原告：***，男，1961年3月3日出生，汉族，农民，住吉安市青原区，

委托诉讼代理人：***，吉安市青原区天祥法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1968年5月10日出生，汉族，农民，住吉安市青原区，

委托诉讼代理人：***，江西奋翼律师事务所律师。

被告：江西华兴建设工程有限公司，住所地吉安市青原区河东滨江新区刘家地块安置房5号楼3-502室，统一社会信用代码：913608005988724434。

法定代表人：***，总经理。

被告：吉安市凯迪绿色能源开发有限公司，住所地吉安市井冈山经济技术开发区，统一社会信用代码：9136080579698784XC。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，男，1969年5月19日出生，汉族，吉安市凯迪绿色能源开发有限公司职工，住吉安市吉州区，

原告***与被告***、江西华兴建设工程有限公司（以下简称华兴公司）、吉安市凯迪绿色能源开发有限公司（以下简称凯迪公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年8月8日立案受理,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告***及其委托诉讼代理人***，被告华兴公司法定代表人***，被告凯迪公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求:1、判令三被告支付原告工程款61230元；2、诉讼费由三被告承担。事实和理由：2016年8月1日，原告***与被告***签订一份协议书。协议约定被告***将被告凯迪公司的料棚围墙采取包工的方式发包给原告***施工（包括泥工、砌墙、粉墙、浇混凝土、模板安装），按190元每米计算价款。2016年9月份工程完工后，被告***一直推托不与原告结算。直至2018年4月16日，被告***才与原告结算并确认应付原告工程款61230元。经查实，原告***所做料棚围墙工程的工程所有人为被告凯迪公司，被告华兴公司为建设单位，被告***为实际承包人并将涉案工程转包给原告施工。经原告***多次向被告***催要工程款未果，故原告***起诉三被告要求支付拖欠的工程款。

被告***辩称，原告***诉称的项目，实际上是被告凯迪公司作为发包单位，被告***是实际承包人，原告***是实际施工人。经结算，原告***所做被告凯迪公司的料棚围墙的工程款总计61230元。2017年1月份，被告***支付了19700元给原告***。2018年2月14日，被告凯迪公司副总****被告***支付了10000元工程款给原告***。因此，被告***应只欠原告***工程款31530元。被告***拖欠工程款的原因是被告凯迪公司没有按照合同约定支付工程款，包括围墙项目、电厂排水改造及道路修复工程，以及其他的零星工程项目，被告凯迪公司至少还欠被告***工程款30余万元。被告***同意由被告凯迪公司在拖欠工程款范围内直接支付给原告***剩余工程款。

被告华兴公司辩称，原告***与被告****的协议书中的工程项目是高新发电厂的料棚围墙，被告华兴公司承接被告凯迪公司的项目是吉安市凯迪生物质发电项目#2干料棚围墙。因此，原告***的诉讼请求与被告华兴公司没有关联性，被告华兴公司不应承担责任。

被告凯迪公司辩称，被告凯迪公司的#2干料棚围墙施工合同是与被告华兴公司签订的，承包人是被告华兴公司，被告***是该项目的负责人，没有与原告***发生关系。被告凯迪公司也没有付钱给原告***，公司发电部部长***付10000元给原告***的情况，公司不清楚，是***的个人行为。被告凯迪公司与被告华兴公司的所有工程项目的总工程款160万元左右，尚欠被告华兴公司工程款349000余元，被告凯迪公司没有对原告***的付款义务。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告***提交的2016年8月1日原告***与被告***签订的协议书，用于证明被告***将被告凯迪公司的干料棚围墙采取包工的方式发包给原告***施工（包括泥工、砌墙、粉墙、浇混凝土、模板安装），按190元每米计算价款。2、原告***提交的2018年4月16日工程结算单，用于证明经原告***与被告***结算，被告***欠原告***干料棚围墙工程的工程款共计61230元。被告***对原告提供的两份证据质证意见是，对两份证据的真实性没有异议，但是认为已经支付了29700元给原告***。被告华兴公司、凯迪公司均认为与其没有关联性。本院认为原告提供的两份证据可以证明原告***与被告***之间的承揽合同关系，并于2018年4月16日双方结算工程款总数为61230元。3、原告***提交的2017年1月22日***出具的收条，用于证明其代被告***支付购砖款10000元。被告***的质证意见是，对证据的真实性、关联性均有异议，认为从未与***发生业务往来，也从未委托原告***向*****；并且***未出庭作证，对该份不予认可。被告华兴公司、凯迪公司认为与其无关，没有发表质证意见。本院认为出具收条的***未出庭作证，真实性无法确认，并且仅仅这份收条也无法证明原告***代被告***支付购砖款10000元的事实，对该份证据本院不予采信。4、被告***提交的工程结算审核意见表和单位工程竣工签证单，用于证明被告***承建的被告凯迪公司电厂排水改造及道路修复工程，经过验收合格并已完成交接。原告***、被告华兴公司均对该份证据无异议，被告凯迪公司认为与本案无关联性。本院认为，本案所涉及的是干料棚围墙施工工程，该证据涉及的排水改造及道路修复工程与本案没有关联性。4、被告***提交的2016年8月15日被告凯迪公司与被告华兴公司签订的#2干料棚围墙施工合同，用于证明被告凯迪公司尚欠被告***工程款。原告***对该份证据无异议，并认为可以证明被告华兴公司是施工单位，被告凯迪公司是发包方，均应承担连带付款义务。被告华兴公司对该份证据无异议。被告凯迪公司对该份证据真实性无异议，并提交了同样一份合同，认为该份合同是与被告华兴公司签订的，被告***是作为被告华兴公司的项目负责人，其不欠被告***工程款；认可被告华兴公司承接其公司的工程工程款总计160万元左右，至今尚欠被告华兴公司工程款349000余元。本院认为，该份证据具备真实性、合法性，与本案具有关联性，依法予以认定，对该份证据的证明力本院结合其他证据以及当事人陈述进行综合认定。5、被告***提交的转账记录及***出具的证明，用于证明被告凯迪公司副总***于2018年2月14日通过银行转账给原告***10000元，证明了*******已经支付了工程款10000元的事实。2018年9月20日，在开庭审理时***通过微信向原告***发送该证明，证明主要内容“兹证明***于2018年2月14日在吉安凯迪电厂，代***支付***在我厂所做零星工程员工工资费用共计10000元，此款项不再由***还款，将由***归还本人，同时***可将此款项从应结付给***的工程款中扣除”，原告***认可****被告***支付10000元工程款的事实。被告华兴公司称不清楚此事，没有发表质证意见。被告凯迪公司认为，***支付10000元给原告***是其个人行为，与公司无关。本院认为，原告***与被告***均认可****被告***支付工程款10000元的事实，对该证据本院予以采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院经认定事实如下：2016年8月1日，原告***与被告***签订一份协议书。协议书约定，被告***将高新发电厂料棚四周约333米长的泥工，砌墙、粉墙、扎钢筋、浇混凝土，装模板工程以清包的方式发包给原告***，由被告***提供材料到施工现场。约定的结算方式为一口价包干190元/m。约定的付款方式为砌墙完工后，付总价的50%；全部完工后，半个月内付清总价70%并进行验收，如无质量问题，在一个月内无条件一次性付清余款给原告***。2016年9月份，工程完工后被告***未与原告***结算。2018年4月16日，被告***与原告***结算并确认工程款总数为61230元。

另查明，2016年8月15日，被告凯迪公司与被告华兴公司签订一份吉安市凯迪生物质发电厂2X12MW工程#2干料棚围墙施工合同，合同约定被告华兴公司承建被告凯迪公司#2干料棚围墙建设工程，承包方式为包工、包料；约定施工工期为2016年8月15日至2016年9月30日；约定合同为固定总价合同，含税总价为135000元；约定被告华兴公司代表为被告***；约定验收合格后被告凯迪公司支付工程总价的95%，被告华兴公司应提供合同总价的建安发票及相应完税证明，预留5%的质保金在保修期到期后一次性付清余款；约定自工程整体验收合格之日起，工程保修期为一年。约定严禁其他任何形式的分包与转包；并对其他合同事项进行约定。合同签订后，实际由被告***负责该项目的管理和资金投入。被告***将该项目的泥工等劳务工作发包给原告***，即上述原告***与被告***之间的高新发电厂料棚围墙项目，由原告***具体施工，被告***负责提供材料到施工现场。被告凯迪公司认可尚欠被告华兴公司工程款（包含#2干料棚围墙项目工程款）349000余元，被告***认为不止30多万。2017年1月份，被告***支付19700元给原告***。2018年2月14日，原告***至被告凯迪公司催要工程款，被告凯迪公司员工****被告***向原告***支付工程款10000元。

本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、本案中，原、被告之间的法律关系和责任承担；二、被告***尚欠原告***多少工程款。

针对本案的焦点一：本案中，原、被告之间的法律关系和责任承担。本案中，原告***与被告***签订的协议书实质上是一份工程实际施工人与劳务承揽者之间的劳务分包合同，系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，双方由此形成承揽合同关系，原告***作为承揽人按照定作人被告***的要求完成工作后，被告***应按照约定的期限支付报酬。因此，原告***要求被告***支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。

被告***、被告华兴公司以及被告凯迪公司之间的法律关系是建设工程施工合同关系。被告***个人投入资金组织施工，并作为被告华兴公司的代表对#2干料棚围墙项目进行管理，被告华兴公司没有投入资金也没有对项目进行管理。虽被告***和被告华兴公司均称被告***系被告华兴公司的员工，但经过庭审调查，被告***与被告华兴公司之间没有签订劳动合同，被告华兴公司也没有发放工资给被告***，亦没有为被告***缴纳社会保险。因此，本院认为被告***与被告华兴公司之间没有建立劳动合同关系，被告***属于没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业即被告华兴公司的名义与被告凯迪公司签订建设工程施工合同，并由被告***实际履行该合同。在该建设工程施工合同中，被告***、被告华兴公司、被告凯迪公司的法律地位分别是实际施工人、承包人、发包人。原告***不属于建设工程施工合同中的实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定要求转包人、违法分包人、发包人承担责任。综上，本院认为原告***作为承揽人，不能突破合同的相对性要求被告华兴公司、被告凯迪公司承担责任。原告***要求被告华兴公司、被告凯迪公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。

争议焦点二：被告***尚欠原告***多少工程款。经原告***与被告***结算，工程款总数为61230元，双方均无异议。关于被告凯迪公司员工***支付的10000元，原告***与被告***均认可系代被告***支付，***也对原告***作出代被告***支付工程款及不会向原告***要求还款的意思表示。因此，本院认定被告***在2018年2月14日向原告***支付了工程款10000元。关于被告***在2017年1月份支付给原告***的19700元，被告***认为该款是支付本案的工程款；原告***自认收到19700元的事实，但主张其中10000元是用于代被告***支付购砖款，其中9700元是围墙工程增加斜柱的工程款，均不包括在本案工程款内。但原告***提供的证据不足以证明该19700元系本案合同外款项，因此，本院认定被告***于2017年1月份向原告***支付了工程款19700元。综上，本院确认被告***尚欠原告***工程款31530元。

综上所述，对原告***要求被告***支付工程款61230元的诉讼请求，对其中31530元的部分本院予以支持；对原告***的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《最高人民法院关适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款、第一百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、被告***应在本判决生效后十日内支付原告***工程款31530元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1332元，减半收取计666元，由原告***负担333元，被告***负担333元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年九月二十九日

书记员狄莎

附：本判决书生效后，权利人可以申请执行，申请执行的期间为二年。