某某、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣08民终2552号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年3月3日出生，汉族。

委托诉讼代理人：***，吉安市青原区天祥法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年5月10日出生，汉族。

委托诉讼代理人：***，江西奋翼律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西华兴建设工程有限公司，住所地江西省吉安市青原区河东滨江新区刘家地块安置房5号楼3-502室，统一社会信用代码913608005988724434。

法定代表人：***，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：吉安市凯迪绿色能源开发有限公司，住所地江西省吉安市井冈山经济技术开发区，统一社会信用代码9136080579698784XC。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司职工。

上诉人****与被上诉人***、江西华兴建设工程有限公司（以下简称华兴公司）、吉安市凯迪绿色能源开发有限公司（以下简称凯迪公司）承揽合同纠纷一案，不服吉安市青原区人民法院（2018）赣0803民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原判第一、二项，改判***支付工程款51230元；二、华兴公司、凯迪公司承担连带付款责任。事实和理由：1、***主张在2017年1月份已支付工程款19700元，上诉人一审中已明确该款系代***支付的砖款和工程修复款，周某,4一审已提供支付砖款的收条，***亦承认围墙倒塌需重做围墙柱子，***若2017年1月已支付19700元，按常理，其在2018年4月的结算单上应注明品除已付款项，但***却未注明也未品除，一审认定***已支付19700元工程款并予核减与事实不符；2、***与华兴公司系挂靠法律关系，凯迪公司是实际工程受益人，华兴公司是实际承建人，实际施工人是***，华兴公司、凯迪公司对***欠上诉人的工程款51230元应承担连带责任。

***辩称，答辩人已支付***19700元，该款项应在结算单确定的工程款中予以核减，一审认定***不能举证证明该款项不属于案涉工程而判决在本案中予以核减正确。

华兴公司辩称，***与***未签任何协议，双方不存在法律关系，无需承担责任。

凯迪公司辩称，答辩人是与华兴公司签订的施工合同，与***不存在法律关系。

***向一审法院起诉请求：1、判令***、华兴公司、凯迪公司支付工程款61230元；2、诉讼费由***、华兴公司、凯迪公司承担。

一审法院认定事实：2016年8月1日，***与***签订一份协议书。协议书约定，***将高新发电厂料棚四周约333米长的泥工，砌墙、粉墙、扎钢筋、浇混凝土，装模板工程以清包的方式发包给***，由***提供材料到施工现场。约定的结算方式为一口价包干190元/m。约定的付款方式为砌墙完工后，付总价的50%；全部完工后，半个月内付清总价70%并进行验收，如无质量问题，在一个月内无条件一次性付清余款给***。2016年9月份，工程完工后***未与***结算。2018年4月16日，***与***结算并确认工程款总数为61230元。另查明，2016年8月15日，凯迪公司与华兴公司签订一份吉安市凯迪生物质发电厂2X12MW工程#2干料棚围墙施工合同，合同约定华兴公司承建凯迪公司#2干料棚围墙建设工程，承包方式为包工、包料；约定施工工期为2016年8月15日至2016年9月30日；约定合同为固定总价合同，含税总价为135000元；约定华兴公司代表为***；约定验收合格后凯迪公司支付工程总价的95%，华兴公司应提供合同总价的建安发票及相应完税证明，预留5%的质保金在保修期到期后一次性付清余款；约定自工程整体验收合格之日起，工程保修期为一年。约定严禁其他任何形式的分包与转包；并对其他合同事项进行约定。合同签订后，实际由***负责该项目的管理和资金投入。***将该项目的泥工等劳务工作发包给***，即上述***与***之间的高新发电厂料棚围墙项目，由***具体施工，***负责提供材料到施工现场。凯迪公司认可尚欠华兴公司工程款（包含#2干料棚围墙项目工程款）349000余元，***认为不止30多万。2017年1月份，***支付19700元给***。2018年2月14日，***至凯迪公司催要工程款，凯迪公司员工***代***向***支付工程款10000元。

一审法院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、本案中，***、***之间的法律关系和责任承担；二、***尚欠***多少工程款。针对本案的焦点一：本案中，***、***之间的法律关系和责任承担。本案中，***与***签订的协议书实质上是一份工程实际施工人与劳务承揽者之间的劳务分包合同，系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，双方构成承揽合同关系，***作为承揽人按照定作人***的要求完成工作后，***应按照约定的期限支付报酬。因此，***要求***支付工程款的诉讼请求，予以支持。***、华兴公司以及凯迪公司之间的法律关系是建设工程施工合同关系。***个人投入资金组织施工，并作为华兴公司的代表对#2干料棚围墙项目进行管理，华兴公司没有投入资金也没有对项目进行管理。虽***和华兴公司均称***系华兴公司的员工，但经过庭审调查，***与华兴公司之间没有签订劳动合同，华兴公司也没有发放工资给***，亦没有为***缴纳社会保险。因此，一审法院认为***与华兴公司之间没有建立劳动合同关系，***属于没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业即华兴公司的名义与凯迪公司签订建设工程施工合同，并由***实际履行该合同。在该建设工程施工合同中，***、华兴公司、凯迪公司的法律地位分别是实际施工人、承包人、发包人。***不属于建设工程施工合同中的实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定要求转包人、违法分包人、发包人承担责任。综上，一审法院认为***作为承揽人，不能突破合同的相对性要求华兴公司、凯迪公司承担责任。***要求华兴公司、凯迪公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。争议焦点二：***尚欠***多少工程款。经***与***结算，工程款总数为61230元，双方均无异议。关于凯迪公司员工***支付的10000元，***与***均认可系代***支付，***也对***作出代***支付工程款及不会向***要求还款的意思表示。因此，一审法院认定***在2018年2月14日向***支付了工程款10000元。关于***在2017年1月份支付给***的19700元，***认为该款是支付本案的工程款；***自认收到19700元的事实，但主张其中10000元是用于代***支付购砖款，其中9700元是围墙工程增加斜柱的工程款，均不包括在本案工程款内。但***提供的证据不足以证明该19700元系本案合同外款项，因此，一审法院认定***于2017年1月份向***支付了工程款19700元。综上，一审法院确认***尚欠***工程款31530元。综上所述，对***要求***支付工程款61230元的诉讼请求，对其中31530元的部分予以支持；对***的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《最高人民法院关适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款、第一百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、***应在判决生效后十日内支付***工程款31530元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1332元，减半收取计666元，由***负担333元，***负担333元。

二审期间，***申请证人周某,4、**,4出庭作证，周某,4证人证言拟证明周某,4为*****并支付转款1万元，**,4证人证言拟证明***叫其做围墙柱子，**,4再叫***来做，***付了1万元给**,4，其支付7000元给***。***质证后认为，对证言的关联性有异议，项目砖块均是***向禾埠砖厂购置，未向其他材料商购砖，案涉工程2016年底已完工，2017年无需购置材料，周某,4提供的收条金额与***上诉主张19700元不符。即使***因项目建设购砖，也属个人行为，与本案无关联。华兴公司质证称同意***的质证意见。凯迪公司未发表质证意见。本院认为，对周某,4、**,4的证人证言将根据双方举证质证意见，结合本案其他相关证据予以认定。二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1、诉争的19700元与案涉工程是否有关，应否在工程款中予以核减？2、华兴公司、凯迪公司应否承担连带责任？

关于争议焦点1：2018年4月16日，***与***对案涉工程结算工程款为61230元，双方无异议，予以确认。品除双方均认可凯迪公司员工***为***代付10000元案涉工程款，剩余工程款为51230元。***主张2017年春节前分两次转账支付***19700元未提供任何证据证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，***应对其已支付19700元工程款承担举证不能之法律后果。退一步讲，若***在双方结算前已支付19700元，从常理上讲，***在双方结算单中应注明已支付该款并相应核减工程款，但双方结算单对***支付款无任何记录，未予注明也未予核减，常理上亦可推定***已支付19700元工程款的主张不能成立。***一审虽自认收到***19700元，但其陈述该款中1万元系为***代付工程砖款，9700元系支付围墙斜柱这一增加工程量，该款项与案涉工程无关。***以包工不包料的方式发包给***，***负责提供材料。综合双方当事人陈述、***一审提供周某,4出具的收条、周某,4二审关于收到***10000元砖款的证言及**,4关于“***叫其做围墙柱子、围墙柱子不属于案涉工程”的证言，***关于19700元与案涉工程无关的上诉理由更符合客观事实，应予采信，一审认定***已支付的19700元工程款在本案予以核减有误，本院予以纠正。***应支付剩余工程款51230元。

关于争议焦点2：本案施工协议****与***所签，该协议亦约定***支付工程款，根据合同相对性原则，***只能向***主张工程款。该协议并无华兴公司、凯迪公司盖章确认，***上诉请求华兴公司、凯迪公司承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉安市青原区人民法院（2018）赣0803民初1044号民事判决；

二、被上诉人***应在本判决生效后十日内支付上诉人***工程款51230元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费666元，二审案件受理费1080.75元，共计1746.75元，由上诉人***负担285.75元，被上诉人***负担1461元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员胡文君

审判员***

二〇一八年十一月三十日

法官助理王拯

书记员纪*