济南市市中区七贤街道办事处七贤庄村民委员会与刘孝军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民事案件判决书

（2019）鲁01民终11448号

上诉人济南市市中区七贤街道办事处七贤庄村民委员会（以下简称七贤村委会）因与被上诉人刘孝军、原审第三人山东槐建建设工程有限公司（以下简称槐建公司）、邹景河建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初4688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

七贤村委会上诉请求：1.依法撤销济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初4688号民事判决；2.依法改判，驳回刘孝军的诉讼请求；3.诉讼费用由刘孝军承担。事实和理由：一、七贤村委会与刘孝军均非本案适格主体，且本案已经超过了诉讼时效。首先，刘孝军不是本案适格主体。本案建设工程施工合同的主体为七贤村委会与第三人槐建公司，根据合同相对性原则，刘孝军并非合同当事人，不是本案的适格原告，无权向七贤村委会提起诉讼。此外，七贤村委会也不是本案适格主体。涉案工程的实际建设人并非七贤村委会，而是由第三人邹景河承包七贤村的土地后进行开发建设，相关责任应当由第三人邹景河承担，与七贤村委会无关，因此，七贤村委会的被告身份也不适格。事实上，邹景河也早已经超额支付了工程款项，亦不应当承担赔偿责任。涉案工程自2011年竣工至起诉时已逾七年，多年来刘孝军与七贤村委会及第三人邹景河并无联系，也没有通知七贤村委会和第三人邹景河所谓“债权转让”的事实，更从未向七贤村委会及第三人邹景河主张过工程款，可见刘孝军对于涉案工程已经竣工且款项完全支付是知悉和认可的，本案早已超过了法律规定的诉讼时效。二、一审法院对涉案工程增加价款认定错误。山东航宇建设工程管理咨询有限公司作出的航宇基鉴字[2019]-236工程造价鉴定意见书（因设计变更而增加部分）不能作为认定涉案工程因设计变更而增加的依据。对于因设计变更而增加的部分，七贤村委会与第三人邹景河于2019年5月6日收到山东航宇建设工程管理咨询有限公司做出的《七贤依山新居35#楼设计变更增加工程工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，七贤村委会与第三人邹景河认为该征求意见稿没有事实根据、法律依据和合同依据，严重违背了实事求是的原则。首先，涉案工程施工合同为固定单价承包合同，在合同第二条约定的承包范围包括：设计图纸范围内的全部内容及图纸会审、设计变更和补充条款第一条内容，根据上述约定，本案不存在可调价格，且图纸会审、设计变更已经包含在固定单价内，不应当另行调整。其次，根据合同专用条款第六条第23.2项约定，如有图纸变更及其他增加工程，必须有设计变更和甲方签证才能作为结算依据。而征求意见稿中所有的变更和增加的工程量均没有设计变更和甲方签证，均为刘孝军的单方陈述，与事实不符，也没有相应的证据证明，不能作为增加工程量和工程价款的依据。第三、由2019年3月19日《现场勘察记录表》中载明的“因增加工程申请人提供的2套图纸中均不能体现，具体施工做法无法确定，无鉴材支持”可知，鉴定人在进行现场勘察时，结合刘孝军所提交的图纸无法对涉案工程的增量做出准确鉴定。而现场勘察作为鉴定工程造价的重要环节与依据，鉴定人根据无法确定的现场勘察结果所做出的鉴定意见自然不能体现真实、准确、具体的增加工程量和工程价款。2019年5月14日，在规定的异议期内，七贤村委会与第三人邹景河据此向人民法院提交了对该征求意见稿的书面异议。但是，鉴定机构在2019年6月11日做出的航宇基鉴字[2019]-236号《工程造价鉴定意见书》第三部分鉴定过程及分析第2条鉴定取证部分却载明“双方当事人在收到鉴定意见书（征求意见稿）后未提出异议”，这显然是罔顾事实。根据《建设工程造价鉴定规范》第5.2.5和5.2.6条的规定，鉴定人收到异议后应当对其中的异议逐一复核、完善直到异议都能解答时，再出具正式的鉴定意见书。鉴定单位在没有做出回复的情况下就以“未提出异议”为由草草以征求意见稿中的内容作为最后鉴定结论，完全忽视了七贤村委会及第三人邹景河所提异议，是不符合法律及鉴定规范要求的。七贤村委会及第三人邹景河在领到正式的《工程造价鉴定意见书》后，立即向原审法院反映了上述情况，原审法院回复称：鉴定机构会专门针对七贤村委会所提异议出具相关意见，因此七贤村委会一直在等待鉴定机构的答复，但直至本案开庭之时七贤村委会仍未得到山东航宇建设工程管理咨询有限公司任何回复。一审庭审过程中，七贤村委会及第三人邹景河再次向法院提出异议，但人民法院以未对[2019]-236号《工程造价鉴定意见书》提出异议为由将该[2019]-236号《工程造价鉴定意见书》的结论作为涉案工程增加部分工程造价的依据，驳回了七贤村委会及第三人的请求。在上述鉴定意见缺乏事实依据、合同依据、法律依据且违反鉴定规范缺乏证明力的情况下，一审法院仍然以上述鉴定意见作为认定涉案工程因设计变更而增加价款的依据，不符合以事实为依据的基本原则，也违反了最高人民法院《证据规定》第64条、第71条等对于审查核实证据的相关规定。三、原审法院对于已付工程款及应从工程款中扣除的款项认定错误。七贤村委会及第三人邹景河已经超额支付工程款，不存在拖欠的情况。在一审过程中，七贤村委会及第三人邹景河提交了结算单、借条、收条、销售单等证据，证明第三人邹景河除代付款、抵扣款以外已经实际支付工程价款55578901.17元，并无拖欠工程款的情形。但一审法院对于上述证据中，部分签字人非刘孝军的单据不予认可。事实上，在第三人邹景河提交的证据中，有部分单据签字为“某某”，而根据七贤村委会及第三人邹景河向一审法院提交的户籍信息可知，某某（户籍信息中名：某某某，与刘孝军户籍地址完全相同）系刘孝军之子，其签字的单据能够证明刘孝军对于第三人所付工程款的知悉与认可，七贤村委会也向一审法院提交了对于刘孝军之子的笔迹与单据中“某某”的签名笔迹进行鉴定比对的申请，但一审法院并没有支持七贤村委会的请求。此外，上述证据中还有签字为“某”“***”等人的单据，上述签字人员皆为涉案工程的管理人员及下属的施工队人员，负责涉案工程的相关工作，在上述单据中签字系其职务行为，能够代表对七贤村委会支付工程款的知悉与认可。但是，一审法院在没有查清事实、进一步审核证据的情况下笼而统之的不予认可所有非刘孝军签字的单据，不符合证据规范的相关规定，也不利于维护七贤村委会的合法权益。此外，刘孝军及第三人槐建公司存在着主体封顶延期、工程竣工和交付延期、实际施工与图纸不符、漏项等违约情形，在《建设工程施工合同》的通用条款第35.2条、专用条款第35.2条等条款中，对于承包人的违约责任已经做了明确约定，刘孝军及承包人槐建公司理应对上述违约行为承担违约责任并依照合同约定在涉案合同价款中进行相应的扣除。而且，《民事诉讼法》明确规定了当事人有权进行辩论，及被告有权根据原告的诉讼请求进行抗辩和反驳，七贤村委会提出的刘孝军及第三人槐建公司应对工程质量以及延期交工等承担违约责任的抗辩事由应当作为本施工合同纠纷的正常抗辩，一审法院却以七贤村委会未在本案中就此提出反诉为由不予处理，明显是剥夺了七贤村委会抗辩权利。

刘孝军辩称，刘孝军对于一审法院委托山东省工程造价咨询有限公司做出的鲁造咨（鉴）字[2019]第298号工程造价鉴定意见书一直存有异议，认为其中有多处明显错误或与《建设工程施工合同》约定内容相悖的地方，但鉴于经济压力大故未能申请重新鉴定也未能提起上诉，因此刘孝军服从一审法院判决结果，请求二审法院依法予以维持。一、刘孝军及七贤村委会均为本案适格主体。涉案工程的《建设工程施工合同》是由七贤村委会签订，合同当中明确载明涉案工程的发包方为七贤村委会，而在工程的施工过程中七贤村委会也一直扮演发包方的角色，并履行相关职责和义务。在工程施工完毕后，上诉人也以发包人的名义组织了工程竣工验收，并在《建筑工程竣工验收报告》中加盖了公章。因此，七贤村委会是涉案工程的当事人并具备本案主体资格确定无疑。至于七贤村委会提出的涉案工程是由第三人邹景河承包七贤村土地进行开发建设的理由，即便真实也属于其双方的内部问题，七贤村委会可依据其双方的内部约定向第三人邹景河追偿，但该事实与本案无关。而刘孝军在本案中不仅是涉案工程的实际施工人，更是涉案工程的债权受让人，因此刘孝军也完全具备本案诉讼主体资格，七贤村委会的该上诉理由不能成立。二、刘孝军的起诉并未超过诉讼时效。我国《民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效从债权人知道或应当知道权利受到侵害时起算。即诉讼时效必须是在损害明确的情况下才能开始起算，具体到建设工程领域当中，工程欠款的诉讼时效应当从欠款数额明确且建设单位应当付款而不付时起算，而在建设工程未结算的情况下，根本不存在超过诉讼时效的问题。三、一审法院认定涉案工程应当增加价款的结论无误。一审法院委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司作出的航宇基建字[2019]-236号工程造价鉴定意见书的出具程序合法、结论正确。七贤村委会如对该鉴定意见书存有异议不仅可以提出书面异议，还可以在庭审过程中申请鉴定人出庭就相关问题作出解答以维护自己的合法权益，如七贤村委会认为该鉴定意见书的结论错误也完全可以通过重新鉴定的方式维护自己的合法权益。而七贤村委会并未要求鉴定人出庭，也未对涉案工程因设计变更而增加的部分进行重新鉴定，故一审法院对该鉴定报告予以认可并作出增加工程价款的认定并无不当。四、一审法院对七贤村委会已付工程款的数额认定正确。七贤村委会主张其提交的部分单据是由“某某”签署，并提交了一份名为“某某某”的户籍信息证明“某某”就是刘孝军之子，从而应当对其签字单据中载明的金额予以认定。七贤村委会的该观点显然存在严重的逻辑错误，首先“某某某”的户籍信息如何能证明是“某某”的户籍信息；其次，即便“某某某”就是“某某”而“某某”又是刘孝军之子，与涉案工程又有什么关系，即便“某某”就是刘孝军的儿子在未取得刘孝军及第三人授权的情况下，其也无权代表刘孝军或第三人对外进行任何结算。至于“某”、“***”等人也是同样的道理，首先七贤村委会并未提交证据证明“某”、“***”等人与刘孝军或第三人之间存在职务上的关系，其次即便该二人与刘孝军或第三人存在职务关系，在未经刘孝军或第三人授权的情况下，该二人也无权代表刘孝军或第三人对外结算。对于七贤村委会主张应扣除违约金的问题，因刘孝军根本不存在任何违约情形，故七贤村委会的该主张也不能成立。综上，请求贵院在查清事实的基础上，依法驳回上诉，维持原判。

一审法院认定事实：2009年10月13日，被告七贤村委会（发包人）与第三人槐建公司（承包人，当时名称为济南市槐荫区第二建筑安装工程公司）签订一份建设工程施工合同，工程名称为七贤依山新居35号楼，合同价款为6149934元。合同第三部分“专用条款”第六条第23.2条约定：本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：按建筑面积每平方米壹仟零伍拾元整包干，建筑面积的计算按《中华人民共和国建设部公告第326号》计算阳台算全面积，图纸变更及甲方签证依据《山东省建筑安装工程06年消耗量定额》、《08年济南地区价目表》及有关结算文件进行结算，人工工资单价44.00元工日，变更部分的结算让利5%。第26条“工程款（进度款）支付”约定：双方约定按如下方式分期拨付工程款，自车库封顶开始，每层主体封顶每层付给乙方工程款壹拾捌万玖仟元整，主体封顶验收后十日内付至总造价的45%，内外粉饰完工验收合格后付总造价的20%，达到交工条件付总造价的10%，竣工验收合格后十日内付总造价的10%，交工满6个月内付总造价款的5%，剩余款项在6个月内预留5%的质保金，余款全部付清，5%的质保金满1年到期10日内付清。该合同中约定的施工方项目经理为刘孝军。此后第三人槐建公司入场施工。2011年1月11日，该工程通过建筑工程竣工验收，质量合格。竣工验收报告中载明的建筑面积为5906.91平方米。截止到2011年1月28日，案涉工程已支付的工程款及应从工程款中扣除的款项金额合计为5495488.76元。第三人槐建公司将案涉工程款债权转让给原告刘孝军，被告于2018年6月20日收到本案起诉状副本时知悉该债权转让事实。本案审理过程中，经鉴定，案涉工程因设计变更而增加的工程造价为271035.53元；案涉工程因与施工图纸不符而减少的工程造价为711043.42元。原告为此垫付鉴定费6000元，第三人邹景河为此垫付鉴定费5万元。

一审法院认为，槐建公司与七贤村委会所签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当依约履行。第三人槐建公司已完成施工并交付使用，且案涉工程已经竣工验收合格，七贤村委会应当按照约定支付相应的工程款。槐建公司将工程款债权转让给刘孝军，刘孝军有权作为原告提起诉讼。故七贤村委会关于原告主体不适格的抗辩不能成立。案涉工程竣工验收报告载明的建筑面积为5906.91平方米，乘以合同约定的单价1050元，再加上因设计变更而增加的工程造价271035.53元，减去因与施工图纸不符而减少的工程造价为711043.42元，案涉工程的总价款应为5762247.61元，减去已付工程款及应从工程款中扣除的金额5495488.76元，尚有266758.85元未付。关于诉讼时效，因被告与第三人槐建公司或原告始终未就案涉工程款进行结算，原告的起诉并未超过诉讼时效期间。故原告要求被告支付的工程款中的266758.85元，理由正当，一审法院予以支持；超出部分，理由不当，一审法院不予支持。被告未及时支付工程款，应当支付相应的工程款利息。关于利息计算，根据合同约定，被告在竣工验收满六个月应付至工程总造价的90%，即2011年7月11日应付至5186022.85元，在竣工验收满十二个月应付至工程总造价的95%，即2012年1月11日应付至5474135.23元，在竣工验收满一年后的十日内付清全部工程款，即2012年1月21日应付至5762247.61元。而被告截止到2011年1月28日已付至5495488.76元，故2012年1月21日之前不存在欠付问题，相应的工程款利息应从2012年1月22日起计算。综上，判决：一、被告济南市市中区七贤街道办事处七贤庄村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告刘孝军工程款266758.85元。二、被告济南市市中区七贤街道办事处七贤庄村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告刘孝军工程款利息，以266758.85元为基数，自2012年1月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。三、驳回原告刘孝军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13100元，刘孝军负担9340元，七贤村委会负担3760元；鉴定费56000元，刘孝军负担28000元，七贤村委会负担28000元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审庭审过程中，七贤村委会不再主张本案已超过诉讼时效。

本院认为，本案的争议焦点是：一、七贤村委会与刘孝军是否本案适格诉讼主体；二、涉案工程因设计变更而增加的工程价款应如何认定；三、七贤村委会欠付工程款数额应如何认定。 关于七贤村委会与刘孝军是否本案适格诉讼主体问题。本案是因债权转让而起，但实质上是因建设工程施工合同引发的争议，案涉工程的《建设工程施工合同》由七贤村委会作为发包人、槐建公司作为承包人签订，因此七贤村委会是本案适格主体。后槐建公司将案涉工程款债权转让给刘孝军，因此刘孝军作为本案一审原告主张权利并无不当。 关于案涉工程因设计变更而增加的工程价款认定问题。槐建公司与七贤村委会所签订的建设工程施工合同，系合同双方当事人的真实意思表示，但各方当事人均不能证实案涉工程已经取得建设工程规划许可证，因此一审判决认定合同有效，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2011年1月11日通过建筑工程竣工验收，因此涉案工程价款仍可参照合同约定予以确定。就涉案工程增加的工程价款而言，山东航宇建设工程管理咨询有限公司作出的航宇基鉴字[2019]-236工程造价鉴定意见书（因设计变更而增加部分）是一审法院依法委托有资质的鉴定机构作出的鉴定结论，邹景河虽然对山东航宇建设工程管理咨询有限公司出具的征求意见稿提出异议，但未在一审法院规定的期限内提出书面异议或申请鉴定人出庭接受质询；七贤村委会也没有提供足以反驳的相反证据和理由以推翻鉴定结论，因此一审法院对该鉴定结论予以采信，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，一审判决认定案涉工程因设计变更而增加的工程造价为271035.53元有据可依。关于七贤村委会欠付工程款数额的认定问题。案涉工程竣工验收报告载明的建筑面积为5906.91平方米，合同约定建筑面积每平方米单价1050元，因此案涉工程合同价款为6202255.5元。七贤村委会对施工图纸不符而减少的工程造价为711043.42元未提出异议，根据上述分析认定案涉工程因设计变更而增加的工程造价为271035.53元，因此案涉工程的总价款应为5762247.61元（6202255.5-711043.42+271035.53）。一审判决认定七贤村委会已付工程款及应从工程款中扣除的金额5495488.76元，二审中七贤村委会主要对其证据六中71247元、证据七中21925.76元、证据八中刘孝军签字之外的141192元没有被认定为已付款提出异议。本院认为，证据六其中一张销售单为扫描件而非原件，另一张销售单虽有刘孝军签字，但无法确认相关材料款已付清；证据七中2010年12月6日金额为13000元的试验费项目收费单未加盖收款单位公章，其他证据没有刘孝军的签字确认；证据八中有刘孝军签字的欠条、收条、证明、支出明细一审法院已经予以采信，其他单证的签字人并非刘孝军。虽然上述单据中大都注有“依山新居35#”的内容，但在相关人员未参加诉讼的情况下，不宜直接作出经办人有权代理的认定。故一审判决认定七贤村委会尚欠付266758.85元，并无不当。七贤村委会可以另行向经办人、刘孝军主张权利。 综上，七贤村委会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13100元，由上诉人济南市市中区七贤街道办事处七贤庄村民委员会负担。 本判决为终审判决。

审判长　　闫振华 审判员　　亓雪飞 审判员　　刘　洋

书记员　　李宜濂