济南市市中区七贤街道七贤庄社区居民委员会、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁01民终1853号

上诉人（原审原告）：济南市市中区七贤街道七贤庄社区居民委员会，住所地山东省济南市。

法定代表人：周德香，主任。

委托诉讼代理人：张培田，山东高澜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年10月15日生，汉族，住山东省平阴县。

被上诉人（原审被告）：山东槐建建设工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：赵鹏，总经理。

委托诉讼代理人：臧玲，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张雅文，山东华剑律师事务所律师。

原审第三人：邹景河，男，1965年3月15日生，汉族，住山东省济南市。

上诉人济南市市中区七贤街道七贤庄社区居民委员会（以下简称七贤庄居委会）因与被上诉人***、山东槐建建设工程有限公司（以下简称槐建公司）及原审第三人邹景河建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初9388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

七贤庄居委会上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判支持七贤庄居委会的一审诉讼请求；2.请求判令本案案件受理费、保全费、保全担保费等费用由***、槐建公司共同承担。事实和理由：（一）一审法院以合同无效为由判决驳回七贤庄居委会的全部诉讼请求，属于认定事实错误，且适用法律不当。由于***在实际施工过程中存在多项严重与设计图纸不符情形和超工期的问题，七贤庄居委会为了尽快完成工程，与***在平等自愿的基础上达成“军令状”，即如果***在2009年春节前主体封顶，则由七贤庄居委会奖励10万元，否则由***赔偿七贤庄居委会20万元。该协议是对赌协议，不依附于《建设工程施工合同》而独立存在的协议，是合法有效的，应当得到支持。（二）一审法院适用法律错误。《中华人民共和国民法典》实施后，《中华人民共和国合同法》已经失效，其部分内容已经被民法典所吸收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》同样被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》所替代，一审法院依据已经失效的法律作出判决属于适用法律错误。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

槐建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。首先，根据（2019）鲁01民终11448号民事判决书可以看出，涉案施工合同不具备建设工程规划许可证而为无效合同，无效合同中对于违约责任及罚款等约定也属无效。其次，槐建公司承包涉案工程后，又将工程转包给***，且双方于2015年1月13日签订了债权转让协议。因此***个人签订的军令状、赏罚约定等属无效约定，也与槐建公司无关。最后，七贤庄居委会提交的军令状在一审庭审中已经质证，约定2009年春节前主体封顶，但签订日期为2009年12月5日，属于无效约定，也可能是后补伪造，不能作为定案依据。且涉案工程于2011年1月11日竣工验收，七贤庄居委会基于无效合同主张的违约责任及罚款不具备事实及法律依据。

邹景河未陈述意见。

七贤庄居委会向一审法院起诉请求：1.请求判令***、槐建公司支付建设工程施工合同违约金507496.7元、罚款38000元；2.请求判令案件受理费、保全费、财产保全保险费1200元由***、槐建公司承担。

一审法院认定事实：一审法院于2018年6月7日受理原告***与被告济南市市中区七贤街道办事处七贤庄村民委员会（以下简称七贤村委会）、第三人槐建公司、邹景河建设工程施工合同纠纷一案,并于2019年8月29日作出（2018）鲁0103民初4688号民事判决认定，2009年10月13日，七贤村委会（本案七贤庄居委会、发包人）与槐建公司（承包人，当时名称为济南市槐荫区第二建筑安装工程公司）签订一份建设工程施工合同，工程名称为七贤依山新居35号楼，合同价款为6149934元。2011年1月11日，该工程通过建筑工程竣工验收，质量合格。竣工验收报告中载明的建筑面积为5906.91平方米。截止到2011年1月28日，案涉工程已支付的工程款及应从工程款中扣除的款项金额合计为5495488.76元。槐建公司将案涉工程款债权转让给了***。案涉工程竣工验收报告载明的建筑面积为5906.91平方米，乘以合同约定的单价1050元，再加上因设计变更而增加的工程造价271035.53元，减去因与施工图纸不符而减少的工程造价711043.42元，案涉工程的总价款应为5762247.61元，减去已付工程款及应从工程款中扣除的金额5495488.76元，尚有266758.85元未付。判令七贤村委会支付***工程款266758.85元及工程款利息，以266758.85元为基数，自2012年1月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；驳回***的其他诉讼请求。七贤村委会不服上述判决，上诉至济南市中级人民法院。济南市中级人民法院于2020年1月8日作出（2019）鲁01民终11448号民事判决书，认定槐建公司与七贤村委会所签订的建设工程施工合同，系合同双方当事人的真实意思表示，但各方当事人均不能证实案涉工程已经取得建设工程规划许可证，该建设工程施工合同无效。驳回上诉，维持原判。

七贤庄居委会主张***存在如下违约情形：1.工期违约、军令状违约，按照合同第一部分第三条约定，工程的竣工时间为2010年8月1日，但实际竣工验收的时间为2011年1月11日，严重超工期；由于涉案工程迟迟不能顺利按工期进度进行施工，于是，七贤村委会与***签署军令状，要求其在2009年春节前主体封顶，如果封顶的话，奖励10万元，如不能封顶***应支付违约金20万元，但***实际于2010年3月29日封顶，***构成违约，应承担违约责任。依据合同第三部分专用条款第13.1条、35.2条第1款约定，***应承担违约责任。2.其他违约，根据（2018）鲁0103民初4688号案件查明的事实，***在实际施工过程中，存在大量甩漏项工程和与图纸施工不符的问题，占整个工程总造价的接近四分之一，属于严重违约，应当承担违约责任。依据合同第三部分专用条款第35.2条第3款约定承担违约责任。违约金具体计算方式为：以（2018）鲁0103民初4688号案件查明的工程总造价5762247.61元乘以5%（即288112.38元）的工期违约金加上5762247.61元乘以5%（即288112.38元）的其他违约金加上军令状中载明的20万元违约金，总额为776224.76元，本次诉讼仅主张其中的545496.7元。

***主张，七贤庄居委会主张的违约事实并不存在，（2018）鲁0103民初4688号案件中***已明确工期延误原因是因七贤村委会原因导致工程多次停工，而对七贤村委会主张因甩漏项等违约责任并非***原因导致。同时，合同无效，追究违约责任无依据，合同中并未约定计算方式，如按七贤庄居委会主张，存在一次违约就按5%计算，这种主张方式严重有失公平。对七贤庄居委会所主张的该三项违约责任均不予认可，七贤庄居委会所主张的上述事实均是发生在工程竣工及之前，已超过诉讼时效。合同约定的关于甲方与乙方的违约责任严重失衡，该条款无效。

槐建公司主张，1.七贤庄居委会主张的合同通用条款第35.2条中对于第一项施工拖期给予的各项罚款总额与七贤庄居委会提交的罚款单中的罚款属于同一类，其将上述两项罚款重复主张，明显违反了合同约定。2.七贤庄居委会提交的军令状中，约定2009年春节前主体封顶，但签订日期为2009年12月5日，签订时2009年春节前日期已过，该约定系无效约定，因此，七贤庄居委会主张罚款无事实及法律依据。3.涉案工程已进行了竣工验收，甩漏项问题并非***造成。同时，七贤庄居委会主张的违约责任以及计算方式并未进行明确约定，35.2条的3项其他违约责任没有明确指出哪些部分属于其他违约责任。且，质量问题和延期问题已在前两项中包括，七贤庄居委会所主张的其他违约责任没有事实及法律依据。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，七贤村委会与槐建公司签订的建设工程施工合同系无效合同，无效的合同自始不发生法律约束力，现七贤庄居委会依据上述无效合同主张***、槐建公司的违约责任，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：驳回七贤庄居委会的诉讼请求。案件受理费9260元，减半收取4630元，财产保全费3520元，均由七贤庄居委会负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，七贤庄居委会与槐建公司、***的建设工程施工合同关系发生在民法典施行前，与建设工程施工合同相关的法律事实亦发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的相关规定处理。一审法院适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，并无不当。

《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案所涉建设工程施工合同已经发生法律效力的判决认定为无效合同，无效合同自始没有法律约束力，现七贤庄居委会依据上述建设工程施工合同要求槐建公司、***承担违约责任，无法律依据。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，七贤庄居委会并未提供有效证据证明存在损失及损失的具体数额，其依据合同条款计算的违约金因合同无效而不能确定其损失。故七贤庄居委会上诉要求***、槐建公司支付违约金的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，七贤庄居委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9255元，由济南市市中区七贤街道七贤庄社区居民委员会负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　魏希贵

二〇二二年三月二十四日

法官助理　王金鹏

书 记 员　杨　娟