湖南省潇汉化工防腐有限公司与湖南湘东化工机械有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）湘高法民二终字第224号

上诉人（原审被告）湖南湘东化工机械有限公司，住所地湖南省攸县江桥街道西阁社区化机路198号。

法定代表人张维平，该公司董事长。

委托代理人周冬林，湖南华安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）湖南省潇汉化工防腐有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区潇湘大道中段天马村创业大厦B3108房。

法定代表人朱磊，该公司执行董事。

委托代理人王福成，江西博韬律师事务所律师。

上诉人湖南湘东化工机械有限公司（以下简称湘东化工机械公司）因与被上诉人湖南省潇汉化工防腐有限公司（以下简称潇汉化工防腐公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2014）株中法民二初字5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月7日公开开庭审理了本案，湘东化工机械公司委托代理人周冬林，潇汉化工防腐公司法定代表人朱磊及其委托代理人王福成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，双方于2012年7月25日在湖南攸县湘东化工机械公司住所地签订了《承揽合同》，该合同约定由潇汉化工防腐公司对湘东化工机械公司提供的七台压力釜及一台闪蒸槽的内表面进行搪铅、衬砖，承揽合同的总价款为234万元，合同约定结算方式为电汇、承兑结算，期限为一年。合同签订，预付合同总价的30%，以便承揽方备料（含铅锭加工、定作瓷砖）等准备工作；搪铅工序完工，定作方验收合格后付合同总价的20%，衬砖工序完工，定作方验收合格后付合同总价的40%，留10%作为保质金。合同约定交付期限为承揽方进入定作方厂内搪铅之日起35个工作日与定作方交叉完成，因定作方原因交付期顺延。合同签订后，湘东化工机械公司支付潇汉化工防腐公司70万元预付款，潇汉化工防腐公司按合同约定购买了承揽合同所需的铅材和防腐瓷砖（含瓷套管），并在湘东化工机械公司的场地内进行了承揽合同的前段工序，即搪铅。2012年11月19日，湘东化工机械公司通过传真通知潇汉化工防腐公司，因为广西业主已经终止了与湘东化工机械公司的合同关系，故湘东化工机械公司根据实际情况终止与潇汉化工防腐公司承揽合同后段工序，即砌瓷砖（瓷管）防腐处理的合同。湘东化工机械公司提出终止合同后，潇汉化工防腐公司即离开工作场地，潇汉化工防腐公司认为搪铅工作已于2012年11月份完工，但双方未办理验收手续。

另查明，2012年8月29日潇汉化工防腐公司为完成衬砖工序与江西安源陶瓷实业有限公司签订材料采购合同，购买了防腐瓷砖和瓷套管。由于湘东化工机械公司终止了与潇汉化工防腐公司的合同关系，江西安源陶瓷实业有限公司于2013年7月12日向江西省萍乡市安源区人民法院提起诉讼，该案经法院调解由潇汉化工防腐公司向江西安源陶瓷实业有限公司支付购买材料款441428元，并向法院交纳诉讼费、保全费10520元。因双方对合同的付款未协商一致，潇汉化工防腐公司向法院提起本案诉讼，请求法院判决终止双方签订的承揽合同，判令湘东化工机械公司向其支付承揽合同的前段工序工程款69200元，赔偿后段工序给其造成的工程款损失948000元，并赔偿因违约和逾期付款给其造成的经济损失360000元。

在原审法院审理过程中，潇汉化工防腐公司申请对搪铅的工程造价进行鉴定。原审法院委托湖南天兴工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为搪铅项目造价1175205.51元。潇汉化工防腐公司和湘东化工机械公司均未对鉴定结论提出异议，原审法院对该鉴定结论予以采信。

原审法院认为，本案系承揽合同纠纷。潇汉化工防腐公司与湘东化工机械公司签订的《承揽合同》系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。潇汉化工防腐公司已按合同的约定完成搪铅工作，湘东化工机械公司要求终止合同，潇汉化工防腐公司亦同意，双方已实际终止了合同的履行。合同终止，湘东化工机械公司应承担支付潇汉化工防腐公司工程价款，赔偿潇汉化工防腐公司损失的责任。潇汉化工防腐公司完成的搪铅工作经该院委托鉴定，确认搪铅项目造价为1175205.51元，故潇汉化工防腐公司主张湘东化工机械公司支付搪铅工作的工程价款1392000元没有事实依据。《承揽合同》的后段衬砖工序，潇汉化工防腐公司已与他人签订材料采购合同，并经过诉讼已支付购买材料款441428元及诉讼费与保全费10520元，湘东化工机械公司应当承担潇汉化工防腐公司上述后段衬砖工序的直接经济损失451948元。潇汉化工防腐公司另提出衬砖工序的工程款损失496052元，因潇汉化工防腐公司没有提供相应的事实和证据佐证，该院不予支持。潇汉化工防腐公司主张湘东化工机械公司赔偿因违约和逾期付款给其造成的经济损失360000元，因潇汉化工防腐公司没有提供相应的事实和证据佐证，双方在合同中对违约责任没有约定，应从2014年1月15日起按银行同期贷款利率计算逾期付款损失为宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十条之规定，判决：一、解除潇汉化工防腐公司与湘东化工机械公司于2012年7月25日签订的《承揽合同》；二、湘东化工机械公司在判决生效之日起十天内向潇汉化工防腐公司支付搪铅工程价款1175205.51元，赔偿衬砖工序的经济损失505453元，扣除已支付700000元，两项合计980639.51元，并从2014年1月15日起按同期贷款利率计算逾期付款利息至清偿之日止；三、湘东化工机械公司在支付上述款项后潇汉化工防腐公司因衬砖工序购买的衬砖材料归湘东化工机械公司所有；四、驳回潇汉化工防腐公司的其他诉讼请求。义务人如果未按判决规定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费27800元，鉴定费25000元，共计52800元，由潇汉化工防腐公司负担14800元，湘东化工机械公司负担38000元。

湘东化工机械公司不服上述判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，请求撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、前期搪铅工序虽已基本完工，但至今未验收，按《承揽合同》第5条的约定，不具备再付总价20%的款项条件，同时仅目测就能发现已搪铅表面多处有铁锈斑，表面不平整、不光滑，高低差超过0.5mm，且存在尖锐的边缘，与技术要求不符，原审法院不顾这些情况，武断认定前期搪铅工序造价为1175205.51元，与事实明显不符；二、原审判决认定上诉人赔偿被上诉人后续衬砖工序的损失505453元是错误的。1、被上诉人与江西省安源陶瓷实业有限公司之间因终止合同有无损失与上诉人无关。江西省安源陶瓷实业有限公司的起诉状和该公司与被上诉人达成的民事调解书表明，在2012年10月底，被上诉人就已通知江西省安源陶瓷实业有限公司因上诉人方业主停建项目，要求终止合同，而此时上诉人并未收到业主要停建项目的信息，因此，上诉人不可能无根据地通知被上诉人终止合同。事实上，上诉人在2012年11月9日收到业主要求解除合同的通知后，经与业主协商无果时才于11月19日通知被上诉人终止合同。被上诉人与江西省安源陶瓷实业有限公司终止合同与本案无关。2、即使被上诉人与江西省安源陶瓷实业有限公司终止合同与本案有关，根据上诉人在原审时出示的相关证据，可以证明被上诉人与江西省安源陶瓷实业有限公司在进行诉讼和调解时，存在串通损害上诉人利益的嫌疑。江西省安源陶瓷实业有限公司起诉被上诉人时，因该案的裁决结果涉及到上诉人的利益，被上诉人有及时告知义务，而事实上，上诉人直到被上诉人向原审法院起诉时才知道此事。

被上诉人潇汉化工防腐公司答辩称，原审法院已于2015年5月18日作出（2014）株中法民二初字第5号民事判决，湘东化工机械公司在上诉期内提起上诉，但并未在原审法院指定的期限内缴纳上诉费，原审判决已经生效，请求依法驳回湘东化工机械公司的上诉请求。事实与理由：一、湘东化工机械公司提起上诉后，原审法院向湘东化工机械公司邮寄了《缴纳上诉费通知书》，湘东化工机械公司已经签收了该通知书，但并未在原审法院指定的期限内缴纳上诉费，因此，应视为湘东化工机械公司撤回上诉；二、因湘东化工机械公司称未收到原审法院邮寄的《缴纳上诉费通知书》，原审法院又另行将该通知书当面送达给了湘东化工机械公司的代理律师，但湘东化工机械公司在原审法院指定的期限内没有缴纳上诉费；三、湘东化工机械公司两次逾期缴纳上诉费，且其两名代理人均系专业的执业律师，因此，其行为明显属于故意，系恶意拖延时间，达到延期履行债务的目的。

本院二审阶段，双方当事人没有提交新的证据。

本院经审理查明，原审宣判后，湘东化工机械公司于2015年6月24日提出上诉，原审法院于2015年7月2日向湘东化工机械公司发出了缴纳上诉费通知书，邮局投递结果显示湘东化工机械公司于2015年7月3日签收，但上诉人一直未缴纳上诉费用。本院于2015年9月24日向湘东化工机械公司询问缴纳上诉费的情况，湘东化工机械公司称不知道缴费账号未缴纳上诉费。湘东化工机械公司于2015年10月12日到原审法院说明情况，原审法院再次向上诉人送达缴费通知，湘东化工机械公司于2015年11月23日缴纳了上诉费。

另查明，在江西省萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第592号案件中，认定江西省安源陶瓷实业有限公司与潇汉化工防腐公司于2012年8月29日签订《材料采购合同》，约定由潇汉化工防腐公司向江西省安源陶瓷实业有限公司采购一批耐酸耐温异型砖和耐酸耐温管，总货款441428元。该《材料采购合同》第十条约定，双方严格遵守，若一方毁约，应向对方支付不低于合同总价款20%的违约金。潇汉化工防腐公司在该案中通过调解方式向出卖人支付材料款441428元、违约金20000元以及货物保管费26486元，并承担诉讼费用17520元，合计支付505453元。

还查明，湘东化工机械公司与潇汉化工防腐公司签订的《承揽合同》第七条约定，解决合同纠纷的方式：本合同在履行过程中发生争议，由当事人双方协商解决。协商不成，交由定作方所在地法院裁决。除该条外，《承揽合同》没有具体关于定作方违约或纠纷解决的条款。

本院查明的其他事实与原审查明的一致，依法予以认定。

本院认为，湘东化工机械公司与潇汉化工防腐公司于2012年7月25日签订的《承揽合同》，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律法规的规定，合法有效。合同签订双方均应当依照合同约定履行各自的义务。本案主要有两个争议焦点：一是湘东化工机械公司是否依法缴纳上诉费用；二是湘东化工机械公司应当就《承揽合同》赔偿潇汉化工防腐公司多少损失。

关于第一个焦点问题。湘东化工机械公司在原审法院第一次送达缴纳上诉费用通知书后未缴纳上诉费，其称实际未收到缴纳上诉费用通知的邮件，故于2015年10月12日到原审法院说明情况。在原审法院再次向其送达缴费通知后，湘东化工机械公司于2015年11月23日缴纳了上诉费。湘东化工机械公司缴纳上诉费用虽有所延误，但在原审法院再次催缴后按规定缴纳了上诉费用。故应当视为湘东化工机械公司依法已经缴纳了上诉费用，本案进入二审程序依法进行审理。

关于第二个焦点问题。湘东化工机械公司提出原审判决认定前期搪铅工序造价为1175205.51元，后续衬砖工序的损失505453元是错误的。本案中，湘东化工机械公司于2012年11月19日通过传真通知潇汉化工防腐公司终止承揽合同后段工序，故《承揽合同》终止的原因是湘东化工机械公司单方违约所致。由于《承揽合同》中没有明确约定单方违约的情况下，违约一方应当如何承担违约责任。依据合同法的有关规定，湘东化工机械公司应当就其违约所造成的实际损失向潇汉化工防腐公司进行赔偿。该损失分为两部分，一是前期搪铅工序的损失，二是后续衬砖工序的损失。

关于前期搪铅工序部分的损失。虽然双方未办理验收手续，但是根据原审法院委托鉴定部门所作鉴定结论，认定搪铅项目造价为1175205.51元，双方均未对该鉴定结论提出异议，故该部分损失属于潇汉化工防腐公司因湘东化工机械公司违约造成的实际损失。湘东化工机械公司提出前期搪铅工序不合格，不具备再付总价20%款项条件的上诉理由不成立，不予支持。

关于后续衬砖工序部分的损失。湘东化工机械公司提出原审判决依据江西省萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第592号民事调解书认定由其承担后续衬砖工序的损失505453元是错误的问题。潇汉化工防腐公司为履行涉案承揽合同，与江西省安源陶瓷实业有限公司签订了《材料采购合同》，购买后续衬砖工序部分的原材料。湘东化工机械公司违约导致承揽合同不能继续履行，致使潇汉化工防腐公司无法继续履行材料采购合同，故湘东化工机械公司应就其违约行为给潇汉化工防腐公司造成的实际损失承担赔偿责任。潇汉化工防腐公司单方违约导致《材料采购合同》无法继续履行，依据该合同第十条约定，违约方须承担合同总价款20%的违约金，即违约金88285.6元（441428元20%）。故该88285.6元损失可认定为因湘东化工机械公司违约给潇汉化工防腐公司造成的实际损失，应由湘东化工机械公司承担。虽然潇汉化工防腐公司向出卖人支付了505453元，但是在其没有通知湘东化工机械公司参加诉讼的情况下，潇汉化工防腐公司也没有证据证明其履行了防止损失扩大的义务，其单方同意承担江西省安源陶瓷实业有限公司损失505453元，超过《材料采购合同》约定的20%合同总价款违约金的部分应由潇汉化工防腐公司自行承担。故后续衬砖工序损失505453元中超出20%合同总价款的部分417167.4元，由潇汉化工防腐公司承担。由于潇汉化工防腐公司自行承担了该部分损失，故因衬砖工序购买的衬砖材料归其所有，不须向湘东化工机械公司返还。

综上所述，原判部分事实认定不清，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省株洲市中级人民法院（2014）株中法民二初字5号民事判决第一项、第四项；

二、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2014）株中法民二初字5号民事判决第三项；

三、变更湖南省株洲市中级人民法院（2014）株中法民二初字5号民事判决第二项为：湖南湘东化工机械有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南省潇汉化工防腐有限公司支付搪铅工程价款1175205.51元、后续衬砖工序部分因购买材料违约的损失88285.6元，扣除已支付的700000元。两项损失合计563491.11元，该款从2014年1月15日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至清偿之日止。

如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费27800元，鉴定费25000元，共计52800元，由湖南省潇汉化工防腐有限公司负担38000元，由湖南湘东化工机械有限公司负担14800元。二审案件受理费27800元，由湖南湘东化工机械有限公司负担15800元，由湖南省潇汉化工防腐有限公司负担12000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邓小明

代理审判员　　贾小弟

代理审判员　　罗　荇

二〇一六年五月十二日

书　记　员　　刘沁雯

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行纪念会金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。