某某、江西省鹏宇建筑工程有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)赣04民终60号

上诉人（原审原告）：项德保，男，汉族，1979年12月7日出生，江西省庐山市人，住江西省庐山市。

上诉人（原审被告)：江西省鹏宇建筑工程有限责任公司，住所地：江西省九江市都昌县都昌镇学前路8号，统一社会信用代码：91360428754215251Y。

法定代表人：曹环生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：章临曙，江西京天律师事务所律师。

上诉人项德保因与上诉人江西省鹏宇建筑工程有限责任公司（以下简称鹏宇公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2019）赣0428民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人项德保，上诉人鹏宇公司的委托诉讼代理人章临曙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

项德保上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判被上诉人支付工程款66,000元并支付欠款利息10,382元（该利息从2017年1月1日起算至2019年5月30日止，后续利息按年利率6%算至工程款还清之日止）。事实和理由：一、上诉人已按要求将所承建的全长110米花岗岩栏杆全部材料运至工地，造成10%的栏杆没有安装是因为业主修改施工图，要求加宽加大台阶，并非上诉人过错。因此，被上诉人应将全部工程款支付给上诉人。一审判决以上诉人在诉状中自认完成该工程90%后停工，属认定事实错误。客观事实是：上诉人完成合同90%的材料（包含材料费、运费），只剩最后六档材料未安装（约600元安装费），有被上诉人的施工员书证为据。二、上诉人要求被上诉人支付欠款利息的请求，符合法律规定。一审判决以双方合同对逾期付款等违约行为未作约定，属适用法律错误。

鹏宇公司辩称，一、项德保起诉的合同是无效合同；二、项德保所述与事实不符，签订合同答辩人已经支付10,000元材料款，材料进场后，答辩人发现对方没有资质，且材料不合格，就终止履行合同。故项德保称施工90%不符合事实。请求二审驳回项德保的上诉请求。

鹏宇公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人项德保的诉请；二、本案受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案建设工程施工合同属无效合同，一审判决认定合法有效，明显与法相悖。项德保为鹏宇公司项目工程提供石材栏杆制作及安装承揽施工，项德保和创新工艺石材不具备相应建设工程施工合同资质。项德保作为建设工程施工合同的承揽方，无论是石材销售，还是建设工程承揽，均违反我国法律的强制性规定，故案涉合同无效。二、一审严重违背事实，其推定缺乏事实依据。依照合同第六条规定，鹏宇公司在签订合同后已先预付材料款10,000元，对此，项德保未持异议。一审在项德保未提供有关石材进场及工程进度签单情况下，仅凭项德保依据90%工程款诉称，即片面推定项德保在本案已完成90%工程量，并判决上诉人支付90%工程款（未扣减已付的10,000元材料款），严重违背事实。三、一审举证责任认定不公，与我国民事证据规则的规定相悖，我国民事诉讼实行的是谁主张谁举证的举证证明责任。在本案中，项德保除提供案涉的施工成立合同外，还必须提供有关石材已全部进场以及工程已竣工验收的验收凭证予以印证。一审错误分配举证责任，应予纠正。

项德保辩称，一、除本案所涉的66,000元合同外，双方当事人之间另存在一笔169,800元的买卖合同纠纷，鹏宇公司所述已经支付的10,000元钱是在另案中抵扣。二、关于施工进度的问题，安装工人在2016年10月20日已经全部安装完工了，六档栏杆未安装是业主修改施工图加大加宽导致，答辩人的材料全部运至工地；三、鹏宇公司说答辩人提供的材料不合格问题，该公司施工员开具的证明反映，答辩人提供的材料已经全部安装在工地上。

项德保向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告工程款人民币6.6万元。2、被告按年利率6%支付欠款利息（从起诉之日起至还清欠款之日止）。3、本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：原告项德保系庐山市创新工艺石材销售部的经营者。该石材销售部的类型为个体工商户，组成形式为个体经营，注册日期为2017年7月24日。2016年9月29日原告与被告鹏宇公司签订《合同书》，该合同书约定：1、原告为被告提供成品石材栏杆，栏杆制作、运输、安装及生产操作安全等由原告负责承包到底；2、栏杆制作、安装实行一次性包干价，价格按600元/米计算，工程总量为110米；3、相应栏杆的规格、质量具体按被告方施工图制作，初步为柱子方形，合格柱子宽20.5公分×20.5公分×高1.12米，面板约2米×高36.5公分×厚7公分，扶手约长2米×宽13公分×厚15公分；4、合同签订后，被告先付材料款1万元，原告材料全部进场开始在被告工地安装付总工程款60%，栏杆工程竣工经被告按实际米尺寸测量付清余下40%款项（工程量结清），原告须开具工程款收据，不含税费；5、2016年9月30日原告在本工厂开始动工，竣工日期为2016年10月12日，原告应严格按照工期要求确保工程进度，如逾期，被告有权追究原告责任；6、被告提供沙、水泥、工地用电、住宿，其他费用由原告自行负责。该工程项目现已完工。原告现以被告未按约定支付工程款为由诉来一审法院，要求判如所请。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、关于原告主体资格问题，即原告项德保是否为本案适格原告。二、关于本案《合同书》的性质及效力问题。三、关于原告是否按《合同书》约定履行提供石材、制作、安装栏杆等义务问题。一、关于原告主体资格问题。虽然原、被告双方签订的《合同书》的抬头部分有“创新工艺石材”的字样，落款加盖了“创新工艺石材”的印章，但该合同书抬头乙方载明了原告的名字及身份证号，同时乙方签字栏为本案原告“项德保”，故一审法院认为本案《合同书》的相对方是被告鹏宇公司及原告项德保。加盖“创新工艺石材”的印章行为系对原告身份的一种确认，说明原告作为创新工艺石材（或者说是“庐山市创新工艺石材销售部”）的经营者，有石材提供，可以确保合同的履行，即原告经营的庐山市创新工艺石材销售部仅是为履行该合同提供（销售）石材，该合同的相对方为本案原、被告，故原告是本案适格主体。二、关于本案《合同书》的性质及效力问题。该合同书的主要内容为：原告为被告在景德镇市三闾庙项目部制作并安装芝麻细灰花岗岩石材栏杆，所需石材由原告自行提供，并按被告的质量、规格要求制作好后运输至相应工地安装，被告向原告支付相应价款，价款包括材料款、及工程款，不含税费。故该《合同书》从性质上来看是建设工程施工合同，本案法律关系为建设工程合同关系，原告利用其经营销售石材的优势承接了被告的栏杆制作、安装工程。该合同并未违反国家法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应该合同约定履行各自义务。三、关于原告是否按《合同书》约定履行提供石材、制作、安装栏杆等义务问题。原、被告签订的《合同书》合法有效，合同书对工程量及工程价款约定明确，被告未能提供证据证实双方解除合同，也未能提供证据证明该被告在原告未按合同履行义务的情况下主张了相关权益。现该涉案工程已完工，应视为原告按合同约定履行了相应的义务。虽然被告提供了报账单，但该证据从内容上无法反映是被告向第三人支付本案涉案合同项下工程所需支付的款项，故一审法院对被告关于涉案工程是其另请他人做的抗辩意见不予采纳。原告在诉状中自认自己完成了该工程款的90%后停工，系对其自身的不利陈述，故应认定原告完成了合同约定工程量的90%，即被告应支付相应的工程价款59,400元（600元/米×110米×90%）。关于原告要求被告支付欠款利息，双方合同对于逾期付款等违约行为并未有约定，且原告自认并未按合同约定完成全部工程，故对其要求按6%计算欠款利息的诉请，一审法院不予支持。综上，现依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、限被告江西省鹏宇建筑工程有限责任公司于本判决生效后五日内付给原告项德保工程款人民币59,400元；二、驳回原告项德保其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,486元，减半收取743元，由原告负担88元，由被告负担655元。

二审中，当事人没有提交新证据。

为查明事实，本院于2020年1月17日向鹏宇公司景德镇三闾庙项目部施工员江国平、江国共分别制作询问笔录，江国平、江国共称：1、项德保一审向法院出示的2019年8月5日证明的内容为该二人出具。2、项德保承建的三闾庙广场石材栏杆全部进场，并由项目部验收员小黄进行验收。3、项德保已按施工图纸约定安装完毕，后因台阶设计加大加宽需要返工，该部分石材栏杆全部拆除并由项德保重新安装完毕。双方当事人对该上述询问笔录的真实性均不持异议，本院予以采信。

本院查明的其他相关事实与一审查明事实一致，应予以确认。

本院认为，围绕双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉合同性质及合同效力问题。二、合同欠付款项金额如何认定。三、欠付款项利息应如何认定。对此，本院分别评述如下：

一、关于案涉合同性质及合同效力的认定问题。

建设工程合同是一种特殊的承揽合同，其与一般承揽合同的不同之处主要在于建设工程合同的标的是进行工程建设，而一般承揽合同的标的是完成一般的加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案所涉的三闾庙广场石材栏杆不属于建筑法规定的建筑活动及工程建设范畴，合同书载明项德保施工内容为“石材栏杆制作、安装及材料运输，按鹏宇公司施工图制作，以一次性包干价结算合同价款”，符合承揽合同中承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付工作报酬的合同应有之义。本案应适用承揽合同处理纠纷，一审以建设工程施工合同确定本案案由不当，本院予以纠正。双方当事人签订的承揽合同，不违反导致合同无效的法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定该合同书合法有效。

二、关于合同欠付款项金额认定问题。

（一）合同履行情况的认定。合同约定石材栏杆制作、安装实行一次性包干价，价格按600元/米计算，工程总量为110米，按设计图纸施工。经查，鹏宇公司的项目施工员证实石材栏杆安装材料全部进场且经项目部专人验收，项德保已按图施工安装完毕。此后，因台阶设计加大加宽需要返工，该部分石材栏杆全部拆除并由项德保重新安装完毕。该事实与项德保诉称的返工部分尚有6档栏杆未安装存在矛盾之处，但至少能够反映，项德保已依约履行合同义务，造成部分石材栏杆拆除重做的原因在于鹏宇公司变更设计所致。因双方未就变更设计部分的栏杆制作、安装达成补充协议，故该变更设计后重新制作安装部分已超出项德保的履约范围，不属于其合同义务。鹏宇公司提出的项德保石材栏杆安装材料部分进场、部分施工且因质量不合格已解除合同的上诉请求，缺乏事实根据，本院不予采纳。由此，双方当事人应按合同包干价66,000元结算报酬。

（二）合同付款情况的认定。鹏宇公司称其向项德保支付10,000元材料费，项德保不予认可。关于付款时间，鹏宇公司在其上诉状中称是在合同签订后预付1万元，但其在质证笔录中又称是在签订合同之前付款，鹏宇公司对两次陈述前后不一未能作出合理解释。因双方当事人确认除案涉合同纠纷外，另一起鹏宇公司欠付项德保货款的买卖合同纠纷案件已判决生效，故应由鹏宇公司承担已付款10,000元以及该款与案涉合同具有关联性的举证证明责任。因该公司未能提供充分证据证明上述待证事实，对鹏宇公司提出的向项德保支付10,000元材料款未予抵扣的上诉请求，本院不予采纳。

三、关于项德保主张的欠付款项利息的认定问题。

项德保已依履行合同义务并交付工作成果，鹏宇公司未按合同约定付款，应为此承担违约责任。双方对逾期付款等违约责任未作约定，应从工作成果交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期利息。双方未予确认工作成果交付时间，从当事人的陈述和所举证据反映，石材栏杆至迟在2017年1月19日已交付使用。项德保一审诉请要求从起诉之日起（即2019年5月13日起）按年利率6%支付利息至还清欠款之日止，该诉请关于利息计付的起始时间不违反法律规定，但其要求按年利率6%计息不符合中国人民银行发布的同期同类贷款利率规定，应按年利率4.75%计息，故对项德保的该项诉请，本院予以部分支持。项德保二审提出的从2017年1月1日起计付利息的上诉请求，已超出原审诉请，不属于二审审理范围，本院不予支持。有鉴于此，项德保提出的要求鹏宇公司支付66,000元报酬及相应利息的诉请，本院予以部分支持。一审按工程量90%认定项德保所得合同价款为59,400元，缺乏事实基础和法律根据，本院予以纠正。

综上，项德保的上诉请求部分成立，鹏宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省都昌县人民法院（2019）赣0428民初1196号民事判决；

二、上诉人江西省鹏宇建筑工程有限责任公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人项德保支付报酬66,000元，并从2019年5月13日起按年利率4.75%计付利息至付清报酬之日止；

三、驳回上诉人项德保的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费743元，按一审判决执行。二审案件受理费1,509.55元，由上诉人江西省鹏宇建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　炜

审判员　熊　涛

审判员　顾佰成

二〇二〇年二月二十四日

书记员　刘　楷