某某与天津市京宝建筑装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)陕01民终7120号

上诉人（原审被告、反诉原告）：天津市京宝建筑装饰工程有限公司，住所地天津市河东区津滨大道160号星品大厦1921。

法定代表人：路金宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨肖肖，陕西汉廷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宇，陕西汉廷律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告):吴三平，男，1974年4月26日出生，汉族，住湖北省天门市。

委托诉讼代理人：魏俊江，陕西迈道律师事务所律师。

上诉人天津市京宝建筑装饰工程有限公司（以下简称：京宝公司）因与被上诉人吴三平劳务分包合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人京宝公司委托诉讼代理人杨肖肖、李宇，被上诉人吴三平及其委托诉讼代理人魏俊江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

京宝公司上诉请求：1、改判原判第一项为驳回吴三平的诉讼请求；2、改判原判第三项为支持京宝公司全部反诉请求;3、一、二审诉讼费全部由吴三平承担。事实和理由：1、吴三平施工的工程存在质量问题，未通过验收，京宝公司不负相应付款义务。2014年11月14日双方会签《交通馆工程进度款》列明了各项工程完成的进度、京宝公司的付款额度以及存在的质量问题。京宝公司按约定支付了相应进度款，并要求吴三平按照工程质量要求进行整改。2014年11月29日就工程质量问题召开工地会议，双方认可存在质量问题，吴三平承诺在5日内整改。2014年12月2日上午京宝公司短信通知吴三平整修期限已到，吴三平下午回复短信，双方因返修内容及质量要求产生争议，吴三平表示退出返修，京宝公司表示将代替其返工。后交通馆初次验收未通过，京宝公司不得不代替吴三平进行整改。在此情况下，原判判令京宝公司支付合同约定的全部工程款错误，忽视了证据反映的事实，违反了合同约定的付款条件。2、原判遗漏证据，吴三平应承担返工费用。因吴三平明确表示不再对其施工工程进行整改，京宝公司在接到建设单位的整改意见书后，委托贾飞、黄帅、黄松峰等进行修补整改，工程款共计112921元，至12月22日完工。交通馆基础工程经京宝公司整修达到验收合格说明吴三平施工存在问题。而吴三平就其辩称工程质量因材料质量不合格造成并未提供证据，原判认可吴三平该抗辩理由错误。3、原判忽视证据的关联性，判决理由错误，吴三平应承担逾期交工及违约转包的违约金。京宝公司委托他人整改至2014年12月22日完工，吴三平将工程强弱电部分转包给王海涛至2015年1月20日才最终完工。因吴三平未全部完成施工，质量存在问题，导致返工、工期延误，京宝公司自2014年12月3日至2015年1月20日一直代吴三平施工，吴三平应承担延期交工违约金。因吴三平违反约定将工程分包、转包，造成工期延误，应承担违约责任。

吴三平辩称，京宝公司第一项上诉请求缺乏事实依据，不能成立。吴三平只就自己施工范围的施工内容承担责任，施工过程中是每一个项目结束经验收后才进行下一个工序。京宝公司所称2014年11月29日在工地召开会议双方认可工程存在质量问题没有依据。京宝公司在施工中没有依据合同约定提供过书面的工程质量和维修单，所称对工程质量提出异议不成立。吴三平2014年11月20日交工后，京宝公司于11月21日组织人员对展板工程进行施工，此后吴三平也未接到过任何返工的通知。京宝公司在一审中提供的返工证据施工合同及收条的证据形式内容高度一致，显系单方制作的假合同。第三人无权对吴三平施工内容进行返工维修，吴三平施工没有质量问题，不需返工，故京宝公司主张的的返工费不应支持。吴三平于2014年11月16日完工、11月20日交付验收，京宝公司未提任何异议，施工期限符合合同约定，不存在逾期。涉案工程系吴三平个人承包，京宝公司知悉各项目的施工人员、施工状态，其主张转包违约金不应支持。请求维持原判。

吴三平向一审法院起诉请求：判令京宝公司支付装修工程欠款151823.25元、质保金21411.75元，并承担案件受理费。

京宝公司反诉请求：判令吴三平支付逾期交工违约金227065.8元、违法转包违约金37844.3元；承担因违约给京宝公司造成的经济损失112921元；本案全部诉讼费用由吴三平承担。

一审法院审理查明，2014年9月11日吴三平与京宝公司签订《西安交通馆展厅装修工程合同》约定，由京宝公司将承揽的“长安大学渭水校区交通馆二层展厅”吊顶、地面、展墙、电路灯具、弱电”部分工程以包工包部分辅料，不包主材的方式分包给吴三平施工，施工期限为70天（合同签订次日起计算）；工程面积为1600平方米，工程总价款为369454元；京宝公司准备前期施工材料，吴三平进场施工；清工类的项目包括电路、隔断、铝格栅吊顶，开工10日时，按工程进度40%付首批款；合同生效后满月确定当月工程量进度，支付相应项目费用到70%的费用；含辅料类的项目包括铺地砖等项目，开工时支付40%的费用，当工程量达到80%时，支付到相应项目费用的60%；吴三平完成相应项目100%时，京宝公司支付到费用的85%；业主方和京宝公司对工程组织竣工验收合格后，京宝公司结清余款（不包括合同约定的5%质保金），质保金在质保期满（一年）且没有质量问题，一次性向吴三平支付（质保金不计利息）；工程按《西安市长安大学交通馆第二期装修工程-施工图》实施，如京宝公司有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，增减项目的价款，与同期进度款结清；工程验收标准，业主方、吴三平、京宝公司双方同意参照国标执行。同时约定，凡由京宝公司自行采购的材料、设备，产品质量由京宝公司自负，施工质量由吴三平负责；吴三平不能按合同约定的时间竣工，每延误一天，应按合同总价的1%向京宝公司支付违约金；由于吴三平施工原因造成质量事故，返工费用由吴三平承担，工期不变；工程质量验收，除隐蔽工程需分段验收外，待工程全部结束后，京宝公司组织业主、吴三平进行竣工前的自验收；如质量达不到要求，由吴三平负责维修、整改，由此造成的损失由吴三平承担，工期不顺延；装修工程承担保修责任，保修期自工程竣工京宝公司验收合格之日起算，为12个月；吴三平不能再转包或分包，否则支付京宝公司10%的违约金，京宝公司有权解除合同，并不承担相应补偿。

合同签订后，京宝公司提供了施工材料，吴三平即组织施工人员开始施工。施工中，京宝公司提出增加应急灯路线、做门及安装、泥人展柜造型、双面石膏板隔墙、墙面乳胶漆腻子、增加插座40个及走线，双方于2014年10月13日在增项单上签字确认，增加部分劳务费为8989元。施工期间，京宝公司向吴三平支付劳务费25.5万元。2014年11月20日吴三平完成施工，未向京宝公司交付即离场。2014年12月3日，业主方（长安大学交通馆）给京宝公司发出“汽车展馆布展项目整改意见书”，提出基础装修的墙面不够平整、阴阳角不直、展板起泡、暗门和电表箱开缝大、关闭不严、地板的勾缝需要修补完善、展台的两个不锈钢边角需要打磨、原定的两个储物间没有做留等问题。同时还提出展墙、展板和展柜及灯光出现的问题。接到上述整改通知，京宝公司安排施工人员进行整改，并将二层所有门更换。庭审中，京宝公司申请吴三平强、弱电施工工人王海涛出庭作证，证明强、弱电项目完成的时间是2015年1月25日，以此证明吴三平延期交工和存在质量问题进行维修、整改的事实。王海涛还证明，因京宝公司联系不上吴三平，京宝公司自己联系工人，对吴三平施工存在的质量问题进行修复、整改。吴三平承认王海涛系其聘用的强、弱电施工人员，亦承认工程完工后，未与京宝公司形成书面交接的事实，但不认可强、弱电完工的时间；对施工中京宝公司曾提出质量问题的事实认可，但认为是在施工期间所提出，其已经整改，不认可工程完工后，京宝公司提出质量问题、要求整改的事实。吴三平还提供了单方制作的增项明细，金额为49792元，没有京宝公司的签字。本院曾组织吴三平、京宝公司共同到长安大学交通馆现状进行勘察，长安大学交通馆共三层，一、二层已经装修完毕，三层目前为毛坯房，该交通馆目前尚未开放。涉案为二层，墙面多处出现裂纹，个别墙面墙皮脱落，房门变形、吴三平此前给二层安装的35个门被拆卸后，堆放在三层。吴三平对勘察中墙面裂纹问题，认为是展板装钉对墙面的损坏，而隔墙板材料是由京宝公司提供，京宝公司提供的板材为三封版，遇热后会出现翘边、开裂、变形，不是施工本身的原因。京宝公司认为，现长安大学交通馆二层已经整改后验收合格，现状与吴三平无关。重审中，京宝公司未向法院提交鉴定申请。吴三平表示为了尽早解决此事，其放弃对增量部分的鉴定。

一审法院认为，吴三平与京宝公司签订的《西安交通馆展厅装修工程合同》实为包工不包料的劳务分包合同，该合同系双方当事人真实意思表示，内容与法不悖，应为有效。吴三平根据京宝公司提供的装修材料完成了装修，经京宝公司确认的工程劳务费合计为378443元（其中5%质保金为18922.15元），除已付25.5万元，尚欠104520.85元，京宝公司理应向吴三平支付。现质保期已过，京宝公司理应向吴三平退还质保金18922.15元。关于吴三平要求京宝公司支付劳务费151823.25元，因金额为49792元的工程增项仅有吴三平单方制作的增项明细，而无京宝公司签字确认的相关证据，吴三平亦放弃对此部分的司法鉴定，故该部分劳务费无事实及法律依据，依法不予支持。京宝公司反诉要求支付逾期交工违约金227065.8元之请求，虽有吴三平施工人员王海涛的证词，但吴三平矢口否认，而长安大学渭水园校区交通馆为三层，吴三平仅就该馆二层进行装修，该馆三楼至今并未装修，故长安大学渭水校区交通馆展厅至今未开放不能说明是吴三平的原因造成，故京宝公司该反诉请求不予支持。京宝公司反诉吴三平违法转包，要求吴三平支付违约金37844.3元，并由吴三平承担经济损失112921元之请求，因京宝公司已另找他人对吴三平安装的门进行更换，对其他项目进行维修，原施工现场已被破坏，而涉案工程系京宝公司提供主材料，吴三平仅负责劳务部分施工，至于墙面裂纹、门变形以及工程其他质量问题到底是工程材料质量不合格的原因所致，还是施工本身的原因所致已无法鉴定，京宝公司在法庭明释下亦不申请司法鉴定，京宝公司不能证明其向吴三平通知过维修吴三平未维修，故京宝公司该反诉请求，没有事实依据，亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、京宝公司于本判决生效后十日内向吴三平支付劳务费104520.85元及质保金18922.15元；二、驳回吴三平其余诉讼请求；三、驳回京宝公司反诉请求。如京宝公司未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3765元（吴三平已预交），由吴三平承担965元、京宝公司承担2800元，京宝公司承担部分于上述付款时间一并向吴三平支付。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，吴三平称质保期于2015年11月21日到期；京宝公司曾称质保期自2015年1月22日验收合格之日起算，至2016年1月21日到期。

本院认为，本案的争议焦点是：1、京宝公司应否向吴三平支付劳务费104520.85元及质保金18922.15元；2、吴三平应否向京宝公司承担返工费用112921元、逾期交工违约金227065.8元、违法转包违约金37844.3元。

一、关于京宝公司应否向吴三平支付劳务费104520.85元及质保金18922.15元的问题。

京宝公司与吴三平所签涉案《西安交通馆展厅装修工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，吴三平完成了施工并交付，京宝公司在此基础进行了后续施工。虽然双方就吴三平施工的工程质量存在争议，但涉案工程最终经业主方验收合格，一年质保期限已届满，因此，京宝公司应向吴三平支付包括5%质保金在内的剩余工程款。因京宝公司确认的增项工程款为8989元，则工程总价款（369454元+8989元）为378443元，京宝公司应支付5%质保金（378443元×5%）即18922.15元、以及剩余工程款（378443元×95%-已付款25.5万元）即104520.85元。原判就此认定正确，应予维持。

二、关于吴三平应否向京宝公司承担返工费用112921元、逾期交工违约金227065.8元、违法转包违约金37844.3元的问题。

京宝公司以吴三平施工的工程存在质量问题为由主张返工费用，因虽然京宝公司曾向吴三平提出过施工质量问题，但京宝公司已在吴三平施工工程基础上进行了下一步工程项目的施工，吴三平施工工程的原状部分已不存在，京宝公司在一审中亦未申请工程质量鉴定，现有证据尚不足以证明吴三平施工的涉案工程实际存在的质量问题，以及若存在质量问题其产生的原因、责任主体及其应承担的相应损失，在此情况下，京宝公司直接要求吴三平承担质量损失责任及返工费用112921元事实依据不足，故对京宝公司该项反诉请求不予支持。关于逾期交工违约金，因在吴三平离场后，业主对包括吴三平施工的工程组织了验收，施工期间亦发生了新增工程量，且现有证据不足以证明在吴三平离场后王海涛还施工了吴三平承包范围内的工程量，京宝公司以王海涛认可的其完工时间作为吴三平承包的涉案工程实际完工的时间依据不足，故对其该项反诉请求不予支持。吴三平将其承包的涉案工程中的强、弱电部分交由王海涛施工，吴三平仍就其承包的全部工程对京宝公司负责，不属于违法转包工程，因此，京宝公司有关违法转包违约金的反诉请求依据不足，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费3765元（京宝公司已预交），由京宝公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐居文

代理审判员　　李沫雨

代理审判员　　郑　蓉

二〇一六年十月二十四日

书　记　员　　姚　楠