***与长白东泰建筑公司、***、***、***劳动争议二审民事判决书

吉林省白山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）白山民一终字第274号

上诉人（一审原告）：***，住江苏省赣榆县。

委托代理人：胡服崎，长白朝鲜族自治县法律援助中心律师。

上诉人（一审被告）：长白朝鲜族自治县东泰建筑工程有限公司。住所：吉林省长白朝鲜族自治县长白镇。

法定代表人：张东，公司经理。

委托代理人：刘春玉，吉林刘春玉律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）：***，住吉林省长白朝鲜族自治县。

委托代理人：刘春玉，吉林刘春玉律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）：***，住吉林省长白朝鲜族自治县。

被上诉人（一审第三人）：***，住吉林省长白朝鲜族自治县。

上诉人***、上诉人长白朝鲜族自治县东泰建筑工程有限公司（以下简称东泰建筑公司）因与被上诉人***、***、***劳动争议一案，不服吉林省长白朝鲜族自治县人民法院（2014）长民一初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***一审诉称：我于2012年5月开始在东泰建筑公司承包的工地施工，同年7月29日，在东泰建筑公司承包的长白镇西林小区3号楼支楼梯模板时，从二楼楼梯间坠落，造成颈椎过伸伤，颈椎骨髓损伤，高位截瘫。2013年5月28日，长白朝鲜族自治县人力资源和社会保障局（以下简称长白社保局）认定为工伤。2013年12月30日，吉林省劳动能力鉴定委员会（以下简称吉林省劳鉴委）最终鉴定***为伤残，护理依赖程度为完全护理依赖。***受伤当日入长白朝鲜族自治县医院治疗至同年8月7日。住院期间的医疗费用由第三人***支付。2012年8月8日，***转入吉林省中日联谊医院治疗至2012年8月29日。期间***支付医疗费61641.42元。2012年8月30日，***转入吉林省中研院治疗，至2014年1月15日，支付医疗费92005.70元。***在中日联谊医院和中研院住院期间，第三人***预付医疗费50000元，通过***预付医疗费48000元，经长白县法院调解预付医疗费17828.90元，扣除第三人***预付的医疗费，东泰建筑公司应给付***医疗费37818.22元。因就医、鉴定，***及其亲属支付交通费1585元，住宿费80元，鉴定费350元，扣除***预付的1000元（交通费541元、住宿费80元、鉴定费350元，剩余29元用于购食品、水。）东泰建筑公司应给付交通费1044元。至2014年1月15日，***共计住院536天，期间均为一级护理，其中***安排2人护理32天，其余时间均为***亲属护理或由***支付护理费。在长春市雇佣护理人员每日护理工资为170元，东泰建筑公司应给付护理费170元×（536天－32天）×2＝171360元。***日工资为240元，无休息日，月工资为7200元。长白朝鲜族自治县2012年度平均工资为28043元，月平均工资为2337元。东泰建筑公司应支付：一次性伤残补助金7200元×27个月＝194400元；月伤残津贴7200元×90%＝6480元；生活护理费2337元×50%＝1168.50元。至***定残日，停工留薪期为17.5个月（2012年7月29日至2013年12月30日，不足半个月时间按半个月计算），东泰建筑公司应支付停工留薪期工资7200元×17.5个月＝122400元。东泰建筑公司未为***办理社会保险登记、缴纳社会保险费。***被鉴定为伤残，东泰建筑公司应依法为***缴纳职工基本养老保险和基本医疗保险。东泰建筑公司将其承包的工程违法分包给第三人***，第三人又将工程违法分包给***，***招用***为分包的工程施工。第三人***无施工资质和用工主体资格。东泰建筑公司应承担用工主体责任。***变更诉讼请求称：经调取长白县医院病历，查明***在长白县医院期间，一级护理为4天，二级护理为5天。护理费应为170元×（531天×2人＋5天－32天）＝175950元。起诉后，***住院123天，支付医疗费9054元，护理费170元×123天×2人＝41820元。医疗费合计46872元，护理费合计217770元。住院伙食补助费6150元＋26800元＝32950元。

东泰建筑公司一审辩称：1、***的诉讼请求应当合理，否则不应得到支付。2、是第三人***将土建工程发包给***，***又将木工工程发包给江苏苏港有限公司（以下简称苏港公司）的***，***与***均是苏港公司的员工，***在施工中受伤，苏港公司的会计王言孝骗取我公司盖章，确认了***工伤，***受伤后***、***、***约定了各自的赔偿责任，因此，我公司不应承担赔偿责任。

***一审辩称：同东泰建筑公司的答辩意见一致。

***一审辩称：我是给***打工干活的，我不同意赔偿***的损失。

***一审辩称：我就是给***打工干活的，赚工资，不同意赔偿***的损失。

一审法院查明：***挂靠东泰建筑公司建筑资质施工建楼。2012年7月29日，***在长白镇西林小区3号楼工地支楼梯模板时，从二楼坠落，造成颈部受伤，高位截瘫。2013年5月28日经长白社保局认定为工伤。2013年9月25日经白山市劳动能力鉴定委员会办公室（以下简称白山劳鉴委）鉴定为伤残，完全护理依赖。东泰建筑公司对鉴定结论不服，申请再次鉴定，2013年12月30日经吉林省劳鉴委再次鉴定为伤残，生活完全不能自理。***在长白朝鲜族自治县医院住院治疗9天，一级护理4天，二级护理5天，花医疗费17571.32元，由***支付。在吉林大学中日联谊医院住院治疗22天，一级护理22天，花医疗费61556.42元。长春市急救中心急救医疗费85元。在吉林省中研医院住院治疗503天，花医疗费92005.70元。在吉林省中医药科学院第一临床医院（原吉林省中研医院更名）住院治疗123天，花医疗费9054元。***受伤后***共安排2名护工护理32天。***及亲属就医、鉴定支付交通费1585元，住宿费80元，鉴定费350元。***自认***已支付交通费541元，支付住宿费80元，支付鉴定费350元。***实际支付交通费1585元-541元=1044元。***日工资为240元。苏港公司为***参加了临时职工工伤保险，东泰建筑公司未为***参加工伤保险。***受伤后，***共支付医疗费98000元＋17828.90元＝115828.90元。（不包括支付***在长白县医院住院治疗的医疗费17571.32元）。2012年10月12日，***、***、***经协商达成协议，三方同意支付扣除保险公司给付的保险金以外的所有未理赔部分的费用，***承担70%的费用，***承担10%的费用，***承担20%的费用。

一审法院认为：关于赵贤信（***的哥哥）作为申请人申请工伤认定的问题。庭审中东泰建筑公司主张苏港公司会计王言孝骗取公司公章作出的工伤认定。申请工伤的申请人是赵贤信，不是***本人，不符合行政决定书的要件，是无效的。《劳动和社会保障部关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第五条规定：“用人单位未按规定为职工提出工伤认定申请，受到事故伤害或者患职业病的职工或者其直系亲属、工会组织提出工伤认定申请，职工所在单位是否同意（签字、盖章），不是必经程序。”《工伤保险条例》第十七条第二款规定：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”***的哥哥赵贤信作为申请人申请工伤认定符合工伤认定的相关规定，东泰建筑公司是否同意盖章也不是必经程序。***被认定为工伤后，东泰建筑公司也没有申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，工伤认定不属于法院民事诉讼调整的法律关系，东泰建筑公司的主张不能得到支持。关于***能否享受社会保险的工伤保险待遇问题。虽然苏港公司为***参加了工伤保险，但***受伤时不是在苏港公司的施工工地或者是受其指派，认定工伤的用人单位是东泰建筑公司，该公司未为***参加工伤保险，***不能享受社会保险的工伤保险待遇。关于***要求东泰建筑公司为其办理社会保险登记，缴纳社会保险费的主张。《中华人民共和国社会保险法》第八十四条规定：“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下罚款。”第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”社会保险登记，缴纳社会保险费是国家强制性规定，社会保险的登记，社会保险费的征收应由社会保险费征收机构主管，不属于人民法院的主管范围。关于***主张支付***113000元医疗费的问题。虽然庭审中***向法庭提供了借据二份，收据五份。但***不认可收到其中的15000元，15000元借据系***本人出具，现没有其它证据加以佐证，***主张支付***113000元医疗费不能得到支持。***认可收到98000元予以确认。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”***被评定为工伤，东泰建筑公司未为***参加工伤保险，东泰建筑公司作为用人单位应支付***各项工伤保险待遇。***、***、***虽然三方达成赔偿协议，但对***没有约束力，也不能免除东泰建筑公司未为***参加工伤保险的责任，本案属于工伤保险纠纷，***、***、***不应承担工伤保险责任。关于如何确定***月工资标准的问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”庭审中***向法庭提供了***出具的领取工资明细便条，实质是***领取工资的收据，便条记载包工68.2天×240元=16368元。证人顾绍文出庭作证，证实包工每天240元，不受工程量限制，实质是计时工资，即每天240元。***提供的工资便条是***出具，庭审中***予以确认，***也予以认可，与证人顾绍文的证实相吻合，能够证明***实际工资为每天240元，并且符合当地建筑工地农民工的一般工资标准，也不高于法律保护的统筹地区职工平均工资300%的工资标准，对***主张日工资为240元予以确认。东泰建筑公司主张***月工资按2012年全省各地在岗职工平均工资长白县年平均工资28043元的主张不能得到支持。***受伤前日工资应为240元。***主张无休息日，月工资应按每月30天计算。现***提供的证据只能证明***日工资为240元，不能证明***68.2天工时的实际工作期间，不能确定***受伤前月工资情况，综合考虑长白当地建筑行业全年工期不足七个月等因素，并且现***主张的是工伤保险待遇，理应按照劳动法的相关规定，每月计薪日为21.75天，***月工资应为240元×21.75天=5220元。关于停工留薪期的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”吉劳社工字（2007）284号《吉林省职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工停工留薪期的具体时间，按《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》（以下简称《目录》）执行。”第五条规定：“多组织器官损伤的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为确定该职工停工留薪的期限。各受损部位停工留薪期时间不得累加。”《吉林省职工停工留薪期分类目录（暂行）》规定，颈部损伤停工留薪期最长为12个月。***颈部受伤，高位截瘫，没有延长停工留薪期的情形，停工留薪期应为12个月。***月工资为5220元，东泰建筑公司应支付***停工留薪期工资5220元×12个月=62640元。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”***被评定为完全护理依赖，2012年度长白朝鲜族自治县在岗职工月平均工资为28043元÷12个月=2336.92元，东泰建筑公司应自2014年6月起于每月20日前支付***生活护理费2336.92元×50%=1168.46元（2014年5月19日之前住院期间已享受护理费）。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，……（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”***2013年9月25日被评为伤残，东泰建筑公司应支付***一次性伤残补助金5220元×27个月=140940元。自2013年10月起于每月25日前支付***伤残津贴5220元×90%=4698元至退休时止。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费。”***住院治疗共花医疗费162701.12元，扣除***支付的115828.90元，东泰建筑公司应支付***医疗费46872.22元。***支付交通费1585元，扣除***支付的541元，东泰建筑公司应支付***交通费1044元。***共住院治疗9天＋22天＋503天＋123天=657天。东泰建筑公司应支付***住院伙食补助费50元×657天=32850元。其中二级护理5天，一级护理4天＋22天＋503天＋123天=652天。庭审中东泰建筑公司及第三人对护理期限和护理级别均未提出异议，对***主张的护理期限和护理级别予以确认。***主张护理费为每天170元，东泰建筑公司不予认可，***未提供证明其主张的相关证据，对***的主张不予支持。《吉林省高级人民法院关于二Ｏ一三年度人身损害赔偿执行标准的通知》2012年度国民经济各行业职工平均工资居民服务和其他服务行业的标准每天120.74元，东泰建筑公司应支付***住院期间的护理费120.74元×1人×5天＋120.74元×2人×（652天-32天）=150321.30元。综上所述，***被评为伤残，应保留劳动关系，退出工作岗位，由东泰建筑公司支付各项工伤保险待遇。***、***、***不承担工伤保险责任。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款、第八十四条、第八十六条、《工伤保险条例》第十七条第二款、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条第二款之规定，判决如下：“一、***与东泰建筑公司保留劳动关系。二、东泰建筑公司于本判决生效后即支付***停工留薪期工资62640元，一次性伤残补助金140940元，医疗费46872.22元，交通费1044元，住院伙食补助费32850元，住院期间的护理费150321.30元，共计434667.52元。三、东泰建筑公司自2013年10月起于每月25日前支付***伤残津贴4698元；自2014年6月起于每月20日前支付***生活护理费1168.46元至退休时止。四、第三人***、***、***不承担责任。五、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由东泰建筑公司减半承担5元。”

***上诉称：***日工资240元，每月无休息日，每月按其实际工作天数计算工资，其实发工资应按30天计算，故其月平均工资应为7200元。一审判决按21.75天计算月工资，与事实不符，不符合按实际工作时间和实发工资计算月平均工资的法律规定。综上，请求二审法院判决东泰建筑公司给付其停工留薪期工资122400元、一次性伤残补助金194400元、每月伤残津贴6480元。

东泰建筑公司称其答辩意见与上诉状意见一致。

***答辩称：***的上诉理由不能成立，其与东泰建筑公司的上诉理由一致。

东泰建筑公司上诉称：一、***5月中旬来到长白县，工作68.2天就是充分的证明。即使工作至10月中旬，在建筑工地只能工作5个月的时间，其他7个月***的工作是不固定的，工资也达不到240元。因此，***的工资可以参照长白县的年平均工资28043元，也可以参照吉林省建筑行业的月平均工资2598.75元。一审法院对住院期间的护理费、住院伙食补助费均参照了《吉林省高级人民法院关于2013年度人身损害赔偿执行标准的通知》的规定，而对无固定工作的月工资却没有参照吉林省建筑行业的月平均工资2598.75元，显然是不当的。故一审法院认定***日工资为240元，进而认定月工资为5220元是错误的。二、***没有提供全部病历，一审法院认定***一级护理652天是错误的。一级护理、二级护理、三级护理是医院护理的等级，不是个人护理的依据。如需护理，应当通过鉴定来确定护理人数。因此，一级护理支持2人护理费、二级护理支付1人护理费是没有依据的。***最终定残时间是2013年12月30日。根据《工伤保险条例》第34条的规定，定残后应当按长白县平均工资的50%支付生活护理费，即：2014年1月之后均应按1168.46元支付生活护理费。三、***、***均是苏港公司的员工，在该公司有工伤保险，***应当在长白县社保局享受工伤待遇，不应由东泰建筑公司承担工伤责任。四、如社会保险公司不承担工伤保险待遇，***、***、***应当按照约定承担本案的赔偿责任。五、***本人未申请工伤认定，其哥哥赵贤信申请工伤认定，未取得***本人的授权。况且，在职工因工死亡的情况下，近亲属才可以申请工伤认定。因此，该工伤认定存在主体错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。

***答辩称：一、根据《工伤保险条例》的规定工伤待遇工资，以本人实发工资基数计算，不以行业平均工资、地区平均工资为基数计算。二、***在东泰建筑公司的工作属于季节性，平均工资应以实际工资除以实际工作时间计算。三、***颈椎以下瘫痪，一个人根本无法护理，前期护理人数最多达4人，后期由家人和***找的一个护工护理，这一点东泰建筑公司和***、***、***在一审时并没有提出异议。四、因为东泰建筑公司没有为***缴纳工伤保险费，所以社会保险机构不同意支付工伤保险待遇。另外这个问题不应在民事诉讼中提出，不属于民事诉讼审理范围。五、东泰建筑公司与第三人之间的协议对***没有约束力。六、长白县人社局（2013）7号工伤决定已经生效，如果东泰建筑公司对该决定有异议，应在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，不应当在民事诉讼中提出异议。对工伤决定的异议不属于民事诉讼的受理范围。本案的争议既不涉及工伤认定，也不涉及劳动关系确认。七、***丧失行动能力，近亲属代为申请工伤认定符合法律规定。综上，请求二审法院依法判决。

***答辩称：同意东泰建筑公司的上诉意见。

***、***二审时未到庭，亦未有答辩意见。

本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案系二审案件，应当针对上诉人的上诉请求进行审理。长白朝鲜族自治县人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书后，东泰建筑公司在规定的期间内并未提起行政复议或行政诉讼，该认定工伤决定书业已生效，东泰建筑公司现提出不应由其单位承担工伤责任，以及***哥哥申请工伤认定不符合工伤认定的理由，不属于民事受案范围。***、***、***三人虽然在***受伤后三方达成赔偿协议，但对***没有约束力，亦不能因此免除东泰建筑公司未为***参加工伤保险的责任，***、***、***不应承担工伤保险责任。***主张其日工资为240元，月工资应为7200元，以及东泰建筑公司认为***的日工资达不到240元。本院认为，根据吉林省实施《工伤保险条例》办法第五十条第一款“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”之规定，东泰建筑公司没有提供相关证据证明***日工资状况，故应按照实际用工月数平均计算，一审法院考虑长白当地建筑行业农民工的一般工资标准等因素，按每月计薪日21.75天计算***月工资为5220元并无不当。东泰建筑公司一审时对***所主张的护理期限、护理级别并未提出异议。***一直住院到2014年5月19日，故一审法院判决东泰建筑公司支付***住院期间的护理费15032.30元，并自2014年6月起于每月20日前支付***生活护理费1168.46元至退休时止并无不当。综上，***、东泰建筑公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人***、上诉人长白朝鲜族自治县东泰建筑工程有限公司各自承担10元。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审　判　长　　唐　华

审　判　员　　林　梅

代理审判员　　张林姝

二〇一四年十二月十五日

书　记　员　　于锡城