安徽省永安建筑有限公司、沈阳荣安房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民初25号

原告：安徽省永安建筑有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县店埠镇沿河东路。

法定代表人：肖昌纯，该公司经理。

委托诉讼代理人：洪晓丽，系辽宁鼎泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邬玉琼，系辽宁鼎泰律师事务所律师。

被告：沈阳荣安房地产开发有限公司，住所地沈阳市大东区白塔路156号344室。

法定代表人：陈戬，该公司经理。

委托诉讼代理人：肖玉良，系辽宁迅驰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴美萱，系辽宁迅驰律师事务所律师。

原告安徽省永安建筑有限公司（以下简称“永安建筑公司”）与被告沈阳荣安房地产开发有限公司（以下简称“荣安房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月24日作出（2020）辽01民初106号民事裁定，驳回原告的起诉。原告不服，上诉至辽宁省高级人民法院，该院于2020年12月7日作出（2020）辽民终1250号民事裁定，撤销原审裁定，指令本院审理。本院依法另行组成由审判员李倩担任审判长、审判员陈铮主审、审判员王艳彦参加的合议庭进行审理。原告永安建筑公司的委托诉讼代理人洪晓丽，被告荣安房地产公司的委托诉讼代理人肖玉良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

永安建筑公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令给付工程款57143475.9元及利息（按中国人民银行同期贷款利息从2016年1月1日起计算到实际给付之日止，暂计算到起诉日为10766783元），暂共计67910258.9元。2.请求判令被告承担本案诉讼、鉴定费用。事实与理由：原告与被告于2013年3月11日签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告位于沈阳市大东区榆林大街的沈阳汽车城榆林大街安置房一期（08地块）建筑工程施工三标段工程，合同价款支付方式为固定总价合同，合同总价为108919280.84元，设计变更及现场签证等工程增量为41262595.01元（以实际鉴定为准），后原告实际完工后于2015年12月31日向被告交付涉案工程。现被告共向原告支付工程款93038200元，尚欠57143475.9元。现全部工程原告均已完工并交付被告，被告已经实际使用多年，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，被告逾期支付工程款应按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，请求人民法院支持原告的诉讼请求。

荣安房地产公司辩称，1.答辩人与原告于2013年3月11日签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建答辩人位于沈阳市大东区榆林大街的沈阳汽车城榆林大街安置房一期（08地块）建筑施工三标段工程，工程内容：第三标段60717.260平方米（15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#及地下车库），工程总造价108,919,280.84元。合同签订后，在施工过程中，对部分工程进行了设计变更，但是原告施工的沈阳市大东区榆林大街的沈阳汽车城榆林大街安置房一期（08地块）建筑施工三标段工程，系大东区政府安置房项目，按照政府规定以及招投标书、合同约定，工程竣工后，应当委托政府指定的造价机构进行审计，为此工程竣工后，答辩人已经委托辽宁中财科建管理咨询有限公司对工程总造价进行审计，答辩人已经将全部审计材料交付给辽宁中财科建管理咨询有限公司，但是由于原告只递交部分材料，致使审计工作搁浅。因此原告所述工程总造价未经过审计，无法确定工程总价款。同时答辩人垫付的水费、电费只有通过审计才能确定，最后在最终审计定案值中扣除。2.合同第26条对于工程款支付约定，正负零完成，付已完工程价款的70%，主体工程完工12层，付已完工程量价款的70%，主体竣工验收合格后支付至中标工程量价款的60%，内外粉饰完成后，支付至中标工程量价款的80%，竣工验收合格工程档案交齐后，支付至最终审计定案值的95%，预留定案值5%的质保金，待缺陷责任期两年满后一次性结清，基于以上合同约定，审计是该工程结算的必经过程。3.该工程未经过最终验收，原告未将工程竣工验收材料，工程备案材料交付给答辩人，导致工程无法验收，无法进行竣工备案，无法办理房屋的产权证书，原告应当将其持有的工程验收、竣工材料交付给答辩人，否则答辩人有权拒绝支付所欠工程款。4.关于已付工程款数额问题，经过核对账目，答辩人已经支付给原告工程款93,428,200元，按照合同约定的工程总价款108,919,280.84元，答辩人尚欠原告15491080.84元（其中包含5445964.04元质保金）。5.2020年11月2日，被告又向原告支付了150万元，另外项目的水费、电费、排污费、围挡费、基坑护壁费应予扣除。

本院一审查明，永安建筑公司与荣安房地产公司于2013年3月11日签订《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为沈阳汽车城榆林大街安置房一期（08地块）第三标段（15#-21#及地下车库），价款为108919280.84元。

合同专用条款第26条约定：工程款（进度款）支付的方式的时间：正负零完成，付已完成工程价款的70%，主体工程完成12层，付已完成工程量价款的70%，主体竣工验收合格后支付至中标工程量价款的60%，内外粉饰完成后，支付至中标工程量价款的80%，竣工验收合格工程档案交齐后，支付至最终审计定案值的95%，预留5%的质保金，待缺陷责任期两年届满后一次性结清。

合同专用条款第47条补充条款约定：1.结算依据：施工图纸、清单、图纸会审记录、设计变更、现场签证单作为结算依据；2.合同中没有适用或类似于变更工程的项目单价，变更价款确定方法，按实际发生人工、材料、机械费用，按08定额三类取费计取；3.结算时间：工程竣工验收合格后30个工作日内进行工程结算给承包方。4.承包方对场地现状的施工条件如有异议，须在合同签订前提出，否则发包方视为承包方认同无异议接受，如在施工过程中有变更或政府要求均由承包方负责承担；5.凡承包方采购的材料及设备如不符合国家质量标准及设计要求或规格有差异的，需严格杜绝；6.本工程需达到沈阳市安全文明标化工地；7.需要按统一标准质量、规格、外观等采购的材料：门窗、暖气、外墙涂料等。

合同通用条款第27.5条约定：发包人供应的材料设备使用前，由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由发包人承担。第28.3条约定：承包人采购的材料设备在使用前，承包人应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由承包人承担。

同日，双方当事人另签订一份《建设工程施工合同》，基本内容与前一份合同内容一致，同时约定合同为固定总价合同，除设计变更及现场签证外，其他不做调整。

合同签订后，原告进行施工。施工完毕后，涉案工程未经竣工验收，2015年12月31日由原告交付被告，并由被告实际使用。

庭审中，双方当事人均认可涉案合同系固定总价合同，被告的已付款数额为94928200元。

审计单位中财科建工程管理有限公司于2020年3月出具初审报告，鉴定结论系按照固定单价乘以实际发生的工程量计算的。原告对该初审报告存在异议，并向本院申请就涉案工程的增减项造价进行鉴定。因审计单位鉴定涉案工程造价的方式有悖于双方当事人约定的固定总价合同，故本院询问该机构能否通过在固定总价的基础上对增减项工程价款进行增扣的方式确定工程总价款，该公司表示不同意变更审计方式。

在此情况下，2021年4月20日，经原告申请，本院摇号委托辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司对涉案工程合同外的签证、设计变更所涉及的工程增减项进行鉴定。该鉴定机构于2021年7月5日作出（辽中衡价鉴[2021]173号）《关于对沈阳汽车城榆林大街安置房一期项目固定总价合同外的现场签证、设计变更所涉及的工程增减项造价进行鉴定意见书》。本院向双方当事人送达后，原告并未就该鉴定意见书提出异议，被告在规定的异议期限内提出复议。鉴定机构于2021年8月16日对被告提出的异议作出（辽中衡复字[2021]8号）复议报告，对原鉴定意见书的内容进行部分调整。最终鉴定结论为：确定部分工程造价合计2,544,739.84元，具体包括：1.（15-21号楼）减层：-2005831.60元；2.（15-21号楼）设计变更：271314.94元；3.（15-21号楼）工程签证：4279256.5元；争议部分工程造价金额18,335,650.184元，具体包括：1.马凳筋、楼梯踏步护脚筋、对拉螺栓、人工清槽签证费用4599374.79元；2.总承包检验费114238.61元；3.塑钢窗、外墙涂料外包差价999825.69元；4.地下车库、16#、17#楼防水等级变更费用902180.16元；5.总承包配合费172769.68元；6.土建施工变更414307.66元；7.砖模施工费用175386.58元；8.坐便、洗手盆、管道等水暖工程1553527.5元；9.配电箱、电缆、控制电缆等电气工程681457.71元；10.设计变更（2013.5.9）地下室防水改为聚乙烯丙纶复合防水卷材两道费用（清单工程量结算金额：414990.31元；实际工程量结算金额：232817.88元）；11.设计变更（2013.6.7）所有住宅外墙增加一道抗裂砂浆保护层费用（清单工程量结算金额：1528396.98元；实际工程量结算金额：1229789.95元）；12.甲定价格工程外墙保温费用（清单工程量结算金额：8729669.88元；实际工程量结算金额：6988034.71元）；13.涉及外运土方签证费用（运距10KM结算金额：381790.97元；运距1KM结算金额116142.28元）；14.散热器主材价格调整费用（原告主张1017594.5元；被告主张111010.31元）；15.弱电箱采购费用（原告主张1017594.5元；被告主张44789.19元）。

庭审中，原告表示仅对上述争议项目中的部分内容主张权利，具体项目包括：1.马凳筋、楼梯踏步护脚筋、对拉螺栓、人工清槽签证费用4599374.79元；2.总承包检验费114238.61元；3.地下车库、16#、17#楼防水等级变更费用902180.16元；4.设计变更（2013.5.9）地下室防水改为聚乙烯丙纶复合防水卷材两道费用；5.设计变更（2013.6.7）所有住宅外墙增加一道抗裂砂浆保护层费用；6.甲定价格工程外墙保温费用；7.涉及外运土方签证费用；8.散热器主材价格调整费用。对于争议项目中的其他内容，原告认可被告的意见。

经原告申请，鉴定机构出庭接受询问，因双方当事人均同意防水等级变更费用按照30元/立方米进行计算、散热器每片单价按照86元计算，鉴定机构庭后重新出具补充说明，将涉案争议项中的地下车库、16#、17#楼防水等级变更费用调整为（清单工程量结算金额：372018.6元；实际工程量结算金额：281217.6元）、散热器主材价格调整费用调整为620342.58元。

被告主张替原告垫付的水费为345,258.5元、电费为410605.74元、围挡费用为22.5万元、排污费为7.5万元、基坑护壁费为35万元，其中本标段所涉及的水费、排污费、围挡费用均是按照全部工程6个标段所花费费用平均计算所得。

针对被告主张的上述费用应作为已付款，原告的意见如下：电费已经向被告交付了139148.65元，还欠付的电费数额为100308元；没有向被告交付水费；围挡费用不认可，现场仅有20米涉及布置围挡；同意承担7.5万元的排污费；基坑护壁费35万元已经收到，但已经代替被告向案外人支出完毕。

本院认为，因本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，本案适用《中华人民共和国民法典》施行前适用的法律、司法解释的规定。

涉案两份《建设工程施工合同》均系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性效力性规定及公序良俗，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，虽然涉案工程未经竣工验收，但原告施工完毕后，被告已经实际占有使用涉案工程，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，原告已经履行完毕施工涉案工程的义务，因此应由被告承担对应的付款义务。

关于涉案工程价款的认定问题。虽然该合同中约定工程款结算需经审计部门审计，且审计单位已经做出审核报告，但该审计报告并非在双方当事人约定的固定总价基础上调整工程增减项确定的工程价款，而是将全部工程按照定额标准重新计算价款，与原合同约定相悖。因审计单位不同意按照固定总价结合增减项的方式确定工程价款，故审计单位中财科建工程管理有限公司做出的审计结论，本院无法采信，只能通过依法委托司法鉴定确定工程增减项的价款。其中，鉴定机构确定的工程增减项价款合计金额2,544,739.84元，本院予以确认。

关于涉案工程的争议项目如何认定的问题：

1.马凳筋、楼梯踏步护脚筋、对拉螺栓、人工清槽签证费用4599374.79元；

因原告并未提交上述项目涉及的设计变更材料及签证资料，故无法证明上述内容属于设计变更或现场签证内容，鉴于双方当事人约定涉案合同系固定总价合同，而上述施工内容并不能独立于合同内容，属于具体施工的方式，故不应独立计价，对上述争议项目，不计入工程价款。

2.总承包检验费114238.61元；

因合同通用条款第27.5条及28.3条约定，发包人供应的材料，检验试验费由发包人承担，与之对应的是，承包人采购的材料，检验试验费由承包人承担。但本案原告未能提交证据证明发生检验试验费用的材料是否由发包人供应，因此无法确定应由何方承担检验试验费用。故涉及的争议总承包检验费用暂不计入工程价款，待原告有充分证据后，可以就此另行诉讼。

3.地下车库、16#、17#楼防水等级变更费用（清单工程量结算金额：372018.6元；实际工程量结算金额：281217.6元）；

因经鉴定机构现场勘查，抗渗等级确实发生变化，故相关费用确实应予调增。现双方当事人均认可按照30元/立方米计算，但对于计量标准，双方分别主张按照清单工程量和实际工程量进行计算。因双方当事人并未对增减项部分工程量如何计量进行约定，而相应的增减项部分均独立于原合同内容，因此应以实际发生的工程量进行计算较为公平合理，不宜按照清单工程量进行计量。故在原告没有证据证明应以清单工程量计算的情况下，应以实际工程量作为结算标准，即该争议项工程价款以281217.6元为准，并计入总工程价款。

4.设计变更（2013.5.9）地下室防水改为聚乙烯丙纶复合防水卷材两道费用（清单工程量结算金额：414990.31元；实际工程量结算金额：232817.88元）；5.设计变更（2013.6.7）所有住宅外墙增加一道抗裂砂浆保护层费用（清单工程量结算金额：1528396.98元；实际工程量结算金额：1229789.95元）；6.甲定价格工程外墙保温费用（清单工程量结算金额：8729669.88元；实际工程量结算金额：6988034.71元）。同上，在原告没有证据证明应以清单工程量计算的情况下，应以实际工程量作为结算标准。故上述三争议项目均应按实际工程量结算金额作为工程价款，合计为8,450,642.54元（即232817.88元+1229789.95元+6988034.71元）。

7.涉及外运土方签证费用（运距10KM结算金额：381790.97元；运距1KM结算金额116142.28元）；

因原告未提交相关票据等证据证明运距超过10KM，故应由其承担举证不能的责任，对于外运土方签证费用，本院采信运距1KM结算金额116142.28元，并将此计入工程价款。

8.散热器主材价格调整费用（原告主张1017594.5元；被告主张111010.31元）；

因双方当事人均认可按照市场询价的86元/片的裸片价格确定散热器主材的价格，且鉴定机构已经按照双方当事人的意见对该价格进行调整为620342.58元，故本院采信该调整后的费用，并将此计入工程价款。

9.弱电箱采购费用（原告主张1017594.5元；被告主张44789.19元）。因原告同意被告主张数额，故本院以被告主张数额作为认定依据，即44789.19元，计入工程价款。

因原告对其他争议项目，均放弃提出主张权利，故涉及各争议项目造价不予认定为涉案工程造价。

综上，争议项目价款合计9,513,134.19元（281217.6元+8,450,642.54元+116142.28元+620342.58元+44789.19元），涉案工程价款应为120,977,154.87元（108919280.84元+2,544,739.84元+9,513,134.19元）。根据双方当事人的合同约定，质保金数额为工程价款的5%，即6,048,857.74元（120,977,154.87元×5%）。

关于被告应给付原告的款项数额。双方当事人均已明确，已付款数额为94928200元。除已付款之外，另有被告替原告垫付的部分费用，原告并未给付被告，故在本案中一并进行处理。

关于电费的问题。虽然被告提供的电费通知单上电表并没有明确系涉案标段的表号，但结合原告提交的用电费用明细表，其中2014年4月、6月电表结算金额与荣安公司代缴电费数额一致，可以证明被告提供的电费通知单的表号系涉案工程标段的电表，即被告提交的电费通知单上载明的金额可以证明涉案标段工程发生的电费，即410605.74元。虽然原告主张电费还欠付100308元，但并未能提交相应证据证明其他施工期间的费用已经缴纳完毕或现场存在停工的情况，故在被告认可原告交付139148.65元的情况下，还需要原告向被告交付271,457.09‬元（410605.74元-139148.65元）。

关于水费的问题。因原告自认并未缴纳水费，现被告提交了与水务集团签订的合同以及支付水费的票据，证明6个标段的水费数额合计为2071551元，故本标段水费参照被告与其中4个标段结算的方式，按照平均计价确定，即345,258.5元。

关于围挡费用的问题。因施工围挡系施工中为保证施工现场与施工外场地进行区分必然发生的措施费用，而原告未能提供证据证明涉案标段工程使用围挡的范围及长度或该方租赁围挡所发生的费用金额，而被告提交了全部工程6个标段的围挡费用135万元，故本标段围挡费参照被告与其中4个标段结算的方式，按照平均计价确定，即22.5万元。

关于排污费的问题，因原告已在庭审中认可被告主张的垫付排污费7.5万元，故本院对此予以确认。

关于基坑护壁费的问题，因该35万元，已由原告代替被告向案外人支出完毕，故该项费用不应作为已付款。

综上，被告还应向原告支付的工程款合计数额为25,132,239.28元（120,977,154.87元-94928200元-271,457.09‬元-345,258.5元-225000元-75000元），其中除质保金以外的欠付款数额为19,083,381.54元（25,132,239.28元-6,048,857.74元）。

关于工程款利息的计算问题。虽然涉案合同在专用条款第26条中约定了工程款（进度款）支付时间，即“竣工验收合格工程档案交齐后，支付至最终审计定案值的95%”，合同补充条款约定竣工验收合格后30日工作日进行工程结算。因涉案工程未经竣工验收已经实际使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，实际交付使用之日2015年12月31日即为竣工之日。而且，因涉案工程未经竣工验收，被告即占有使用，原告亦无法向被告交齐全部档案，故上述工程款支付条款系因被告原因不能成就，故原告主张的除质保金以外的欠付款项19,083,381.54元的利息应从2016年2月1日起算。因合同约定质保金待缺陷责任期两年届满后一次性结清，涉案工程于2015年12月31日由原告交付被告，故缺陷责任期应于2017年12月31日届满，故质保金6,048,857.74元的利息应从2017年12月31日起算。上述利息均计至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十八条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：

一、被告沈阳荣安房地产开发有限公司在本判决生效后10日内向原告安徽省永安建筑有限公司给付工程款25,132,239.28元；

二、被告沈阳荣安房地产开发有限公司在本判决生效后10日内向原告安徽省永安建筑有限公司给付工程款利息（以19,083,381.54元为基数，从2016年2月1日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以6,048,857.74元为基数，从2017年12月31日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回原告安徽省永安建筑有限公司其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费381351元，由原告安徽省永安建筑有限公司负担213630元，由被告沈阳荣安房地产开发有限公司负担167721元。鉴定费207500元，由原告安徽省永安建筑有限公司负担116240元，由被告沈阳荣安房地产开发有限公司负担91260元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

审 判 长　　李　倩

审 判 员　　王艳彦

审 判 员　　陈　铮

二〇二一年十月二十五日

法官助理　　王　兵

书 记 员　　李　颖

本案判决所依据的相关法律

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第二条：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。

《中华人民共和国合同法》

第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条第三项：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期

第十八条第一项：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。