安徽省永安建筑有限公司与**、沈阳荣安房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终15742号

上诉人（原审被告）：安徽省永安建筑有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区龙岗开发区临泉东路与顺祥路交叉口龙湖花园小区12幢商办楼。

法定代表人：肖昌纯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜之新，安徽持优律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月28日出生，汉族，住址辽宁省建昌县。

委托诉讼代理人：王珊珊，辽宁品行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳荣安房地产开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区白塔路156号344室。

法定代表人：李鑫，该公司经理。

委托诉讼代理人：肖玉良，辽宁迅驰律师事务所律师。

上诉人安徽省永安建筑有限公司（以下简称“永安公司”）因与被上诉人***、被上诉人沈阳荣安房地产开发有限公司（以下简称“荣安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2022）辽0104民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

永安公司的上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回被上诉人***的原审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费等均由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人已将涉案外墙涂料工程分包给了具有施工资质的案外人沈阳七方建筑工程有限公司（简称七方公司）承包施工，与被上诉人***没有分包合同关系。原判决上诉人向合同外第三人***支付涉案工程款及利息，违反了合同相对性原理，程序违法，缺少必要当事人，侵害了合同当事人合法权益。首先，荣安公司将沈阳汽车城榆林大街安置房一期（08地块）三标段工程（简称涉案工程）发包给上诉人承包施工后，又指定上诉人将其中的涉案外墙涂料工程分包给七方公司承包施工，并签订《外墙涂层工程合同书》（简称合同书）。对该合同书***在起诉状及提交的情况说明、榆林大街安置房08地块三标段永安外墙涂料结算单中予以认可，荣安公司在沈阳市中级人民法院委托的辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定意见书及《造价鉴定异议书》的回复中也予以认可。故上诉人与七方公司签订的分包合同合法有效，原判决突破有效合同，将合同内工程款判决给第三人***，不仅违反了合同相对性原理，且侵害了合同当事人及案外人的合法权益。其次，原判决认定被上诉人***是涉案外墙涂料工程的实际施工人，缺乏合法、有效的证据证明。***虽主张其是挂靠七方公司对涉案外墙涂料工程进行施工，但并未提供与七方公司签订的挂靠协议或转包合同等相关实际施工的证据，更未得到所谓被挂靠单位七方公司的确认，仅有自己的单方主张和无关的建设单位证明，于事实、法律无据。再次，***未将所谓被挂靠单位七方公司列为案件当事人，原审法院也未依法追加，违反了司法解释的相关规定，程序违法，缺少必要当事人。如涉案外墙涂料工程系***挂靠七方公司施工的，其是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，原审法院应当追加七方公司为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决荣安公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，现原审法院既未追加七方公司为本案第三人，在查明荣安公司欠上诉人工程款2500多万元的情况下，也未判决荣安公司承担责任存在错误。2.七方公司、***均未与上诉人就涉案外墙涂料工程造价进行决算，原判决直接以上诉人与荣安公司之间的工程造价作为本案的结算依据，缺乏事实和法律依据。首先，上诉人与七方公司签订的合同书合法有效，工程完工后七方公司应当依据该合同书与上诉人进行决算，但七方公司并未与上诉人决算。另，***主张其是挂靠七方公司对涉案外墙涂料工程进行实际施工，但并未提供与七方公司之间的决算，更未提供与上诉人之间的决算，故原判决上诉人支付***涉案工程款524750.58元及利息，违反了合同相对性原理，且缺乏事实和法律依据。其次，上诉人与荣安公司及七方公司之间关于涉案外墙涂料工程的造价方式存在根本区别，上诉人与七方公司之间也未约定双方的造价以上诉人与建设单位的结算依据为准。上诉人与荣安公司之间是按定额计算造价，且定额中已包括上诉人作为总包单位应当享有和承担的利润、企业管理费、税费、劳保资金、安全文明施工费、总包服务配合费、工程报建费、工伤保险费、水电费、排污费、临时设施费、成本等，而上诉人与七方公司是按综合单价乘以实际施工面积计算，且工程造价不包括总包单位享有的上述费用。故即使是同一工程，其造价结果也各不相同，原判决不加区分直接将上诉人与荣安公司之间的决算作为本案的结算依据错误。另外，按定额计算工程造价必然包括利润、管理费、税费、劳保资金、安全文明施工费、总包服务配合费、工程报建费、工伤保险费、水电费、排污费、临时设施费、成本等，这是定额所包括的最基本定义，且鉴定报告及生效判决书中已包含了上述费用，原判决认定鉴定报告并未包括上述费用，存在严重错误，且与生效判决中上诉人承担的水电费、排污费、临时设施围墙等费用，存在明显矛盾。3.上诉人作为涉案工程的承包人，依法不应向***承担付款责任，原判决上诉人支付***涉案工程款及利息，违反了合同相对性原理，且没有法律依据。首先，上诉人与七方公司就涉案外墙涂料工程存在合法有效的分包合同关系，与***之间没有分包合同关系，故原判决上诉人支付***涉案工程款及利息，缺乏合同依据，且违反了合同的相对性原理。其次，如***是涉案外墙涂料工程的实际施工人，突破合同相对性主张工程款时，也仅能向其合同相对人七方公司及工程发包人荣安公司主张，上诉人作为承包人依法不应对实际施工人承担付款责任。4.涉案债权已过三年诉讼时效，丧失胜诉权，原判决以原、被告一直未能进行工程量的结算，因此在2021年沈阳市中级人民法院作出的民事判决中，通过鉴定才将外墙涂料的工程款的金额予以确认为由，认定未过诉讼时效错误。首先，涉案工程已于2015年12月底交付并投入使用，七方公司应当按照合同书约定的时间和方式进行决算并主张工程价款，如一直未能进行工程量的结算，可以通过诉讼或仲裁方式予以确定，而非等到2022年1月***才以所谓实际施工身份提起本案诉讼，距今已有七年之久，当然超过三年诉讼时效。其次，合同书并约定上诉人与七方公司之间的决算金额以上诉人与建设单位之间的决算为准，原判决以上诉人与建设单位之间的鉴定及判决时间，作为上诉人与七方公司之间诉讼时效的起算点，没有法律依据。上诉人在涉案工程交付使用后，便将决算书等资料递交给荣安公司，与审计单位一直在对账，后因双方争议较大无法协商才提起诉讼，并通过鉴定对工程造价予以确认。而上诉人与七方公司未约定双方的工程造价以上诉人与建设单位之间的造价为准，且七方公司一直未向上诉人递交决算资料进行对账，故涉案债权已过诉讼时效。5.原判决上诉人从2017年12月31日起支付被上诉人***工程款利息至款清之日止，缺乏事实和法律依据。首先，上诉人与案外人七方公司就涉案外墙涂料工程存在分包合同关系，与被上诉人***之间无分包合同关系，原判决上诉人支付***涉案工程款利息，不仅违反合同相对性原理，且缺乏事实和法律依据。其次，上诉人与七方公司未约定工程款支付期限，而2017年12月31日是上诉人与被上诉人荣安公司之间合同约定的工程款支付期限，原判决直接按照上诉人与荣安公司之间的合同约定支付被上诉人***工程款利息，缺乏事实和法律依据。综上，原判决认定事实和适用法律错误，程序违法，遗漏必要当事人，侵害案外人合法权益，违背诉讼时效法律规定，故请求二审法院撤销原判决，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称，同意一审判决。被上诉人荣安将榆林大街安置房工程分标段分包给不同的计价公司进行施工，上诉人只是其中一家，整个工程所有外墙图层都是由***进行施工，发包人荣安出具的情况说明以及大东区人民法院关于案涉工程的其他判决均能说明***是实际施工人这一事实，所以***是适格的主体。在安徽永安诉荣安（2021）辽01民初25号案件审理时已经就整体工程量进行鉴定，包括外墙图层工程，因此该部分费用应由上诉人支付给***。

被上诉人荣安公司辩称，安徽永安作为涉案工程的总承包单位，涉案工程的工程款已经包含在荣安和永安的诉讼判决中，荣安不再承担支付任何工程款的责任。***是于安徽永安直接签订的涂料单项工程分包合同，***是否是挂靠七方公司，荣安不清楚，但该涂料是***施工。

被上诉人***向一审法院的诉讼请求为：1.请求被告向原告支付工程款524750.58元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告沈阳荣安房地产开发有限公司于2013年将位于沈阳市大东区榆林大街的沈阳汽车城榆林××街××房××段发包给被告安徽省永安建筑有限公司。2014年原告挂靠沈阳七方建筑工程有限公司与安徽省永安建筑有限公司签订《外墙涂层工程合同书》，承包该项目的外墙涂料工程。2021年安徽省永安建筑有限公司作为工程承包人，起诉沈阳荣安房地产开发有限公司至沈阳市中级人民法院要求支付工程款，并已申请工程量鉴定。现沈阳中院依据鉴定报告作出（2021）辽01民初25号民事判决书，该判决书中已就本案争议的外墙涂料工程金额作出认定，总金额为1524750.58元，由于被告已向原告支付100万的工程款，因此被告仍需向原告支付工程款的数额为524750.58元。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法裁判。

一审法院认定事实：2013年荣安公司作为发包人与承包人永安公司签订建设工程施工合同，合同约定由永安公司对荣安公司开发的沈阳汽车城榆林大街安置房一期(08地块)建设工程施工。工程内容为第三标段60593平方米包括(15号、16号、17号、18号、19号、20号、21号及地下车库)，***作为该工程外墙涂料的实际施工人。2021年，永安公司作为原告起诉荣安公司至沈阳市中级人民法院要求荣安公司支付工程款。在该案的审理过程中，沈阳市中级人民法院委托辽宁中衡工程造价咨询有

限责任公司对该工程的工程造价进行鉴定。2021年7月5日，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司出具鉴定意见书在该鉴定意见书中15号楼外墙涂料为8382.3平方米，16号楼外墙涂料

为8225.2平方米，17号楼外墙涂料为8382.3平方米，18号楼

外墙涂料为9118.42平方米，19号楼外墙涂料为7666.44平方

米，20号楼外墙涂料为7666.44平方米，21号楼外墙涂料为8742.793平方米，地库为460.36平方米，外墙涂料的单价均为

26元/平方米。2021年10月25日沈阳市中级人民法院作出（2021）辽01民初25号民事判决书，判决荣安公司支付永安公司包括外墙涂料在内的工程款，共计25,132,239.28元。

一审法院认为:2021年10月25日沈阳市中级人民法院作出（2021）辽01民初25号民事判决书，判决荣安公司支付永安公司包括外墙涂料在内的工程款，共计25132239.28元。因此荣安公司不承担本案给付***工程款的法律责任。因***作为涉案工程的外墙涂料的实际施工人，永安公司并未对汽车城榆林大街安置房一期(08地块)第三标的15号、16号、17号、18号、19号、20号、21号及地下车库的外墙涂料进行施工，而在辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司出具鉴定意见书中外墙涂料的工程款共计为1524750.58元，原告自述收到被告支付的外墙涂料工程款为100万元，而对于该数额永安公司及荣安公司均未提出异议，因此扣除已付的工程款100万元，故永安公司应支付原告***工程款为524750.58元。关于利息的问题，因在(2021)辽01民初25号民事判决中支付利息的起算时间为2017年12月31日，故永安公司应从2017年12月31日向原告支付利息。

关于永安公司提出的原告的主张已超过诉讼时效的抗辩，因涉案工程外墙涂料，原被告一直未能进行工程量的结算，因此在2021年沈阳市中级人民法院作出的民事判决中，通过鉴定才将外墙涂料的工程款的金额予以确认。因此原告的主张并未超过法律中关于诉讼时效期间三年的规定，故对于永安公司的抗辩不予支持。关于永安公司提出的结算金额中还包括了我公司作为总承包单位支付的报建费、工伤保险费、税费、水电费、排污费、临时设施费用如围墙，还包括总包单位提供的人货电梯等相关的总包配合费和服务费的抗辩，因在鉴定报告中并未包括上述费用，故对于永安公司的该项抗辩不予采信。

一审法院判决：一、被告安徽省永安建筑有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告***工程款524750.58元；二、被告安徽省永安建筑有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告***工程款利息(以524,750.58元为基数，从2017年12月31日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回原告***其他诉讼请求。

二审中，上诉人永安公司提交一组新证据：辽中衡价鉴[2021]173号鉴定书及回复、（2021）辽01民初25号民事判决书。证明：1.上诉人与被上诉人荣安公司均认可涉案外墙涂料工程的分包人即施工人为案外人七方公司而非被上诉人***，原判决突破上诉人与七方公司的有效合同，将外墙涂料工程款判给被上诉人***，存在认定事实和适用法律错误。2.上诉人与七方公司之间并未约定涉案外墙涂料工程价款按照上诉人与被上诉人荣安公司之间的工程价款执行，且上诉人与荣安公司之间的工程价款，包含了上诉人作为总承包人应当享有和承担的工程总包配合服务费、企业管理费、劳保资金及报建费、工伤保险费、水电费、排污费、围挡费、税金、规费等，原判决直接按照上诉人与

荣安公司之间关于外墙涂料工程价款支付给被上诉人***，缺乏事实和法律依据，上诉人不仅没有享受到工程总包配合服务费、企业管理费、劳保资金等，还要倒贴工程报建费、工伤保险费、水电费、排污费、围挡费、税金、规费等，属认定事实和适用法律错误。被上诉人***及荣安公司质证认为该组证据不属于新证据。本院认为上述证据依法不属于新证据，且对案件事实认定无实质影响，本院不予采信。

本院审理查明事实与一审法院查明的事实基本一致。

另查明，经关联案件检索，2022年1月11日，***以荣安公司为被告，向沈阳市大东区人民法院提起诉讼，请求判令荣安公司向其支付大东区沈阳汽车城榆林大街安置房工程项目07地块二标段外墙涂料工程的工程款。2022年7月7日，大东区人民法院作出（2022）辽0104民初377号裁定，该生效裁定查明事实：“2013年5月10日，荣安公司和中太公司签订建设工程施工合同，合同约定荣安公司将位于沈阳市大东区榆林大街沈阳汽车城榆林××街××段发包给中太公司。中太公司承包该项目后，将该项目的外墙涂料工程分包给七方建筑工程有限公司，案外人李向国在外墙涂料工程合同书上甲方处签字。***为外墙涂料工程的实施施工人”。

本院认为，关于上诉人永安公司提出***并非案涉工程实际施工人，其不应向***承担付款责任的主张。荣安公司一审出具的《情况说明》载明：“本工程为沈阳汽车城榆林大街安置房项目08、07地块外墙涂料工程，……,由沈阳七方建筑工程有限公司对沈阳辰宇建设集团有限公司、沈阳天北鸿基建设集团有限公司、安徽省永安建筑有限公司、沈阳顺天建设集团有限公司、中太建设集团股份有限公司、沈阳山盟建设集团六家外墙涂料工程进行独家统一施工，实际施工人***（身份证号21132519********）挂靠沈阳七方建设集团有限公司，工程验收合格正常使用”。结合（2022）辽0104民初377号裁定查明的事实，说明荣安公司为沈阳汽车城榆林大街安置房项目08、07地块工程的发包方，永安公司、中太公司等六家公司为承包方，***挂靠七方公司，以七方公司的名义对案涉工程进行了实际施工。故，***是案涉工程实际施工人，其可以向永安公司主张权利。上诉人的此项主张，本院不予支持。

关于案涉工程造价问题。永安公司与七方公司签订的《外墙涂料工程合同书》约定外墙涂料的综合单价为26元/平方米，虽双方未签字盖章，但***、荣安公司均认可该单价，且另案中辽中衡价鉴[2021]173号鉴定书亦依据该单价进行鉴定。故案涉工程的综合单价应为26元/平方米。关于工程量计算问题，辽中衡价鉴[2021]173号鉴定书确认案涉工程的施工面积为58644.253平方米（15号楼外墙涂料为8382.3平方米，16号楼外墙涂料为8225.2平方米，17号楼外墙涂料为8382.3平方米，18号楼外墙涂料为9118.42平方米，19号楼外墙涂料为7666.44平方米，20号楼外墙涂料为7666.44平方米，21号楼外墙涂料为8742.793平方米，地库为460.36平方米）。《外墙涂料工程合同书》约定的结算造价为“工程量按实际施工面积计算”。上述单价乘以面积得出的造价金额与（2021）辽01民初25号案中辽中衡价鉴[2021]173号鉴定书确定的涉及案涉工程部分的造价计算一致。故本院对一审法院认定的工程造价予以确认。

关于永安公司提出的应扣除水电费、围挡费、排污费、坑基护壁费、脚手架和外墙吊篮等费用，案涉工程造价是依据《外墙涂料工程合同书》约定的平米乘以单价得出的，不涉及上述费用，故对该项主张不予支持。

关于上诉人永安公司提出案涉工程款已过诉讼时效的主张。永安公司在庭审中自认案涉工程已竣工验收合格并投入使用后并未结算。在案涉工程款数额未确定的情况下，关于给付工程价款的权利义务尚不明确。故不应认定被上诉人的诉求超过诉讼时效，对上诉人的此项主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9050元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　冬

审 判 员　　王　纪

审 判 员　　白凤岐

二〇二三年一月十九日

法官助理　　李静雯

书 记 员　　龚佳琳

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。