阜新凯森盟化工科技有限公司、阜新三立建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽民申4119号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：阜新凯森盟化工科技有限公司。住所地：辽宁省阜新蒙古族自治县伊吗图镇伊吗图村。

法定代表人：王鹤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于德庆，辽宁方祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫威，辽宁方祥律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：阜新三立建筑工程有限公司。住所地：辽宁省阜新市细河区海州街17-2-1-3。

法定代表人：马利青，该公司总经理。

再审申请人阜新凯森盟化工科技有限公司因与被申请人阜新三立建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省阜新市中级人民法院（2020）辽09民终1323号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

阜新凯森盟化工科技有限公司申请再审称，一、原审法院认定事实错误。2018年12月26日申请人与被申请人签订的《协议书》中所确定的欠付金额，是依据同日双方确认的《工程竣工对账单》而来，该对账单显示：案涉工程总价为18,160,000元，截止2017年12月30日申请人共向被申请人支付工程款10,024,318元。此外，该对账单还对以下三笔款项做了扣除：申请人自行完成的工程量60万元；申请人代付的试验检测费及未批先建罚款共计95,000元；天利实业的商混款1,245,440元。以此得出尚有工程款620万元未予支付。但是，还有5笔因被申请人施工过程中拖欠材料款而由申请人代其支付的款项，应当从上述620万元工程款中扣除，明细如下：1、申请人代被申请人向阜蒙县劳动监察大队缴纳的工人工资保障金181,600元，由双方确认应当在工程款中扣除；2、申请人为被申请人向阜新市筑友新型建材有限公司垫付的混凝土款422,800元应当从工程款中扣除；3、2015年11月6日至2016年12月3日，被申请人因没有能力向阜新顺吉混凝土有限公司支付混凝土款，由申请人代其向该供货商支付混凝土货款143,129元（其中货款138,960元，因被申请人延迟付款所产生的延迟履行金4,169元），该笔费用应从工程款中扣除；4、被申请人向案涉工程供货商张永祯赊欠塑钢窗及玻璃且无力支付该货款，2016年10月11日申请人与被申请人及供货商张永祯签订《协议书》约定：由申请人向第三方借款并代替被申请人支付给张永祯塑钢窗及玻璃欠款20万元，且自该20万元由申请人代为支付给张永祯之日起至案涉工程结算之日止的利息由被申请人承担（计息三分利）。依据上述协议约定，该20万元应当从工程款中扣除，同时，因该笔款项系申请人向第三方借贷，由此产生的利息159,900元（其中15万元本金计息从2016年10月13日起至2018年12月26日止，其中5万元本金计息从2016年10月31日起至2018年12月26日止），同样应当在工程款中扣除；5、被申请人向案涉工程供货商张永祯赊欠仓库用双脊板且无力支付该货款，由申请人向第三方借款并代替被申请人支付给张永祯10万元，该10万元应当从工程款中扣除。上述5项费用的本质，都是申请人代被申请人垫付的款项，应予本案申领过程中一并查清，但原审却将上述5笔费用区别对待，仅将第1项费用予以了扣除（第2项费用，申请人已经另案主张权利，故本次申请不再主张），其余第3、4、5项款项总计603,029元原审法院均未做扣除，故原审认定的应付工程款601.84万元系审查事实不清，应予更正。二、申请人不应支付违约金。双方在《协议书》上明确约定被申请人提交发票额为15,564,318元的发票时才能开始受付剩余工程款，被申请人未履行开具发票的义务系被申请人违约在先，因此申请人不应当承担逾期利息。三、原审法院未向申请人释明鉴定权利，属于程序缺失。申请人作为反诉原告，诉请被申请人就其施工质量缺陷承担赔偿责任，原审法院不认可申请人提交的造价评估报告，也未予释明该诉请的审理需进行鉴定，应予更正。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（现已变更为二百零七条）第一、六项规定的情形，请求撤销一、二审判决，依法改判或发回重审。本案诉讼费由被申请人承担。

本院经审查认为，关于再审申请人主张原审法院认定的应付工程款为601.84万元事实不清的问题。双方当事人签订的《协议书》和《工程竣工对账单》是双方真实意思表示，载明的双方债权债务金额明确，原审依据双方签订的前述协议认定再审申请人的应付工程款正确无误。至于再审申请人提出的其代被申请人向阜新顺吉混凝土有限公司支付的混凝土货款、向张永祯支付的塑钢窗及玻璃欠款、向张永祯支付的仓库用双脊板货款应从欠付的工程款中扣除等问题，因其在反诉内容中并未提起上述主张，故原审法院认定其可另行主张权利并无不当。

关于再审申请人主张其不应支付欠付工程款的逾期利息问题。经原审法院查明，双方于2018年12月26日签订的《协议书》第6条约定“如甲乙双方不能按本协议支付以上款项，自本协议签订之日起，甲方应按银行同期贷款利率支付乙方相应利息”。双方约定工程款应自银行贷款到账后七天内给付，阜新银行于2019年7月23日支付再审申请人贷款2,000万元，原审法院判决再审申请人从2019年8月1日起给付相应利息不违反双方约定。

关于再审申请人主张原审法院未向其释明鉴定权利属于程序缺失的问题。再审申请人在本案一审期间，自行委托第三方出具了案涉水池防水防渗堵漏工程《施工技术方案与报价》，但无法证明案涉工程质量是否合格，故一审法院对此未予采信。在二审审理过程中，再审申请人提出对工程质量申请司法鉴定，因本案历经一审、二审、发回重审，在此三个程序中，再审申请人均未提起司法鉴定，二审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定及本案实际，未准许其鉴定申请不属于程序缺失。

综上，阜新凯森盟化工科技有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回阜新凯森盟化工科技有限公司的再审申请。

审 判 长　樊少忠

审 判 员　禹政一

审 判 员　张怡嘉

二〇二二年二月二十三日

法官助理　李　华

书 记 员　刘　博