甘肃天成建设集团有限公司、何某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘11民终725号

上诉人(原审被告)：甘肃天成建设集团有限公司，住所地：甘肃省甘南州合作市人民东街**。

法定代表人：成某，公司经理。

委托诉讼代理人：孙某，甘肃金城律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：何某，男，汉族，农民，住甘肃省陇南市。

原审被告：靳某，男，汉族，农民，住河北省廊坊市。

原审被告：中国铁塔股份有限公司定西市分公司，，住所地：甘肃省定西市安定区永定中路**

法定代表人：马某，分公司经理。

委托诉讼代理人：张某，分公司法务管理。

上诉人甘肃天成建设集团有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人何某、原审被告靳某、中国铁塔股份有限公司定西市分公司（以下简称铁塔公司定西分公司）承揽合同纠纷一案，不服陇西县人民法院（2020）甘1122民初3327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天成公司上诉请求：1.依法撤销陇西县人民法院（2020）甘1122民初3327号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人何某的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决适用法律错误，认定基本事实不清。1.原判决适用法律错误。根据新法优于旧法的原则，《民法通则》与《民法总则》不一致的，应适用《民法总则》的相关规定，原判决所依据的《民法通则》的条文与《民法总则》所规定的不一致，原判决依据《民法通则》第四十三条即“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”判令天成公司向何某支付工程款114000元，属于适用法律错误。2017年10月1日起《民法总则》施行，根据《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2019〕254号）：“1.【民法总则与民法通则的关系及其适用】民法通则既规定了民法的一些基本制度和一般性规则，也规定了合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事法律关系适用等具体内容。民法总则基本吸收了民法通则规定的基本制度和一般性规则，同时作了补充、完善和发展。......因民法总则施行后暂不废止民法通则，在此之前，民法总则与民法通则规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定......”。而根据《民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”《民法典》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”以及上述两部法律第七章代理等相关法条规定，均对《民法通则》中关于法人承担民事责任的主体进行了修改，故本案应当根据《民法总则》的相关规定确认天成公司是否应当对靳某个人作出的行为承担法律后果，即原判决依据《民法通则》判令天成公司承担支付义务适用法律错误。2.原判决认定基本事实不清。（1）靳某并非天成公司的代理人，原判决认定靳某系天成公司代理人属于认定事实错误。根据《民法总则》关于代理人的规定，代理分为委托代理和法定代理，在本案中，靳某无任何天成公司的授权，其仅作为项目经理负责对项目质量、安全、进度、成本进行管理，除此之外无任何结算或者签订合同的权利，原审法院以靳某系项目经理即认定靳某是公司的代理人，显然与事实不符。且原审法院所依据的《民法通则》第四十三条即工作人员的经营活动，公司需承担责任一条已被修改，故天成公司更不应当为靳某的个人行为承担责任。（2）靳某承诺向被上诉人支付款项并非“并存的债务承担”，而是其对于个人债务的承担，该债务与天成公司无关。在一审庭审过程中，被上诉人何某当庭播放了其与靳某之间的微信语音聊天，在所有的聊天记录中，靳某均认可欠款是他欠被上诉人何某的，并未提到天成公司，即使是在其受伤确实无力支付任何款项的时候，也未要求被上诉人何某直接向天成公司索要任何款项。并且在法庭询问时，被上诉人何某也阐述了本案自始至终其均与靳某有联系，也一直在向靳某索要款项，故本案靳某的行为并非“并存的债务承担”，而是靳某承诺偿还其应当支付的款项，与天成公司无关。3.被上诉人何某要求天成公司承担责任所提供的证据不足，应当驳回其要求天成公司支付114000元的诉讼请求。首先，《民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”在本案中，被上诉人何某称其在天成公司承包的项目施工，但在庭审过程中，其只提交了两份无天成公司盖章的《2015年铁塔工程土建项目管理目标责任协议书》；一份靳某个人签字，但未记载是什么工程所导致的欠款；以及无任何正式盖章、签字的设计图。其中《2015年铁塔工程土建项目管理目标责任协议书》项目部印章系伪造的，天成公司从未印刻该项目部印章，其次靳某无任何授权签订该份协议。退一步来讲，合同仅是双方之间意思表示的合意，签订合同的行为并不代表被上诉人履行了合同义务，因为定西铁塔项目建设，天成公司仅是入库单位之一，该工程由多个施工单位根据具体情况实施，根据发包方中国铁塔股份有限公司定西市分公司一审开庭时的陈述，发包方也无法核实被上诉人何某所称施工的范围是否属于天成公司承包项目下的，其需要提供其他证据来证明其在天成公司承包的项目下具体施工，否则仅依据被上诉人庭审提供的证据无法判断，证据不足，应予驳回。其次，被上诉人提供的欠条系靳某个人书写，因靳某未到庭，对于该欠条的真实性无法认定，并且在该欠条中并未记载是什么工程导致的欠款，靳某在外存在多项工程，被上诉人应提供相应证据证明该欠条与天成公司的关联性。第三，关于设计图。该设计图无任何正式的用印，涉及被上诉人诉讼请求的项目甚至连人员签名都没有，对于其真实性、关联性无法认定。第四，根据被上诉人所申请的证人，更加印证了本案系靳某与被上诉人何某之间的纠纷，与天成公司无任何关系。综上，从证据方面考虑，被上诉人所提供的证据无法相互印证，无法证明其天成公司应当对靳某出具的欠条所记载的内容承担责任。

何某未在答辩期限内提交上诉答辩状，靳某、铁塔公司定西分公司未提交书面陈述意见。

何某向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付所欠原告工程款114000元，并支付自2018年2月9日至工程款实际支付之日止按银行同期贷款利率年利率4.75%计算的利息；2.判令被告承担本案的诉讼费。庭审中，变更诉讼请求为：1.判令被告天成公司、靳某共同支付所欠原告工程款114000元，并支付自2018年2月9日至工程款实际支付之日止按银行同期贷款利率年利率4.75%计算的利息；2.判令被告铁塔公司对上述款项在未付工程款范围内承担连带责任；3.判令三被告承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2015年3月31日，被告天成公司与被告铁塔公司定西分公司签订了《中国铁塔股份有限公司定西市分公司工程施工框架合同》，约定由被告天成公司施工定西市所辖范围内的中国铁塔股份有限公司定西市分公司2015年新建工程土建项目，被告靳某系该项目的项目负责人。2015年5月8日，被告靳某与原告达成协议，由原告承包位于××县、王庄村及菜子镇、巩昌镇昌谷村四处通信铁塔基础建设工程，并签订了四份《2015年铁塔工程土建项目管理目标责任协议书》（以下简称《协议书》），对工程价款、付款方式等进行了约定，原告和靳某在协议书中签字确认。原告施工完毕后靳某支付了部分工程款。2018年2月9日，经原告与被告靳某结算，尚欠工程款为114000元，被告靳某向原告出具了一张114000元的欠条。另查明，铁塔公司定西市分公司向天成公司共计支付定西市内铁塔基座工程款为2291035.34元，尚欠工程款23895.44元未付。天成公司扣除管理费后共计向靳某支付工程款2193282.68元。一审法院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，被告天成公司称被告靳某系其公司承建的铁塔公司定西分公司在定西市所辖范围内2015年新建工程土建陇西项目负责人，天成公司扣除管理费后将铁塔公司定西市分公司向其支付的工程款全部转付给靳某。一审法院认为，根据天成公司所述，靳某应为其公司代理人，靳某与原告签订的《2015年铁塔工程土建项目管理目标责任协议书》，是代表天成公司的职务行为。原告提交的欠条、施工图纸、证人证言与《协议书》形成证据链，能够证明原告在天成公司承建的陇西工程项目施工及原告诉请的欠款系案涉工程款的事实。故靳某与原告签订《协议书》及出具欠条的行为后果应由天成公司承担。原告是无建筑施工资质的个人，其与靳某签订的《协议书》系无效协议，但原告施工的工程已竣工验收完毕，其依据协议书约定的工程价款结算工程款的欠条要求付款，应予支持。被告天成公司辩称靳某无权代表天成公司、原告无证据证实在陇西项目上施工及其公司已将工程款向靳某付清，欠条系靳某个人出具应由靳某付款的意见，理由不足，不予采纳。被告靳某向原告出具欠条，属于并存的债务承担。故原告要求被告天成公司、靳某共同支付工程欠款114000元，理由正当，予以支持。对原告诉请的利息，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对原告要求被告铁塔公司定西分公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉请，因被告铁塔公司定西分公司尚欠被告天成公司工程款23895.44元未付，故原告的该项诉请，理由正当，本院予以支持。被告靳某经本院传票传唤未到庭应诉，应视为是对其举证、质证、抗辩等法定权利的放弃，由此导致的不利后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告甘肃天成建设集团有限公司、被告靳某于本判决生效之日起十日内共同向原告何某支付工程款114000元；二、中国铁塔股份有限公司定西市分公司在欠付工程款23895.44元的范围内对上述款项承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2580元，由被告靳某、甘肃天成建设集团有限公司共同负担。

二审中，铁塔公司定西分公司提交了2016年天成公司的法人代表授权书，证明靳某代表天成公司与其签订2015年、2016年工程施工框架合同的事实。经组织各方当事人质证，天成公司认为根据法人代表授权书，靳某只管理项目资料和施工，没有与何某进行工程款结算的权利。靳某与何某对法人代表授权书未提出异议。本院认为，该法人代表授权书能够证明天成公司授权靳某与铁塔公司定西分公司签订工程施工框架合同的事实，可作为认定本案事实的证据。

二审审理认定事实与一审判决认定的基本事实一致。一审认定的“2015年5月8日，被告靳某与原告达成协议”中的时间应为“2015年5月18日”，予以纠正。

本院认为，天成公司与铁塔公司定西分公司于2015年3月31日签订的工程施工框架合同中，靳某代表天成公司签名并加盖公司公章。二审中，铁塔公司定西分公司提交的2016年天成公司的法人代表授权书中声明“靳某为本公司的合法代理人，以本公司的名义处理一切与之有关的事务”，进一步证明天成公司授权靳某与铁塔公司定西分公司签订工程施工框架合同的事实。靳某对其以天成公司代理人的名义与铁塔公司定西分公司签订工程施工框架合同、以项目部的名义与何某签订《2015年铁塔工程土建项目管理目标责任协议书》、何某建设天成公司的工程结束后双方结算工程款并出具欠条的事实均予认可，铁塔公司定西分公司对欠付天成公司工程款23895.44元的事实未提出异议。因此，靳某与何某结算工程款的行为系代表天成公司履行的职务行为。虽然天成公司称工程款已经全部支付于靳某，但靳某并未支付何某的工程欠款，天成公司应当对其欠款承担民事责任，故一审判决并无不当。天成公司提出一审判决适用法律错误，认定基本事实不清，何某要求天成公司承担责任提供证据不足的上诉理由无法律依据和事实根据。

综上所述，上诉人甘肃天成建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2580元，由上诉人甘肃天成建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈有良

审判员　　赵云玲

审判员　　刘　锋

二〇二一年六月二日

书记员　　张珮环