芜湖市金宏置业有限公司、芜湖鸠兹建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省芜湖市镜湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0202民初3014号

原告：芜湖市金宏置业有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区侨鸿国际写字楼**，统一社会信用代码913402005663569626。

法定代表人：吴继云，董事。

委托诉讼代理人：钱广富，安徽文理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙琪，安徽文理律师事务所律师。

被告：芜湖鸠兹建设有限公司，住所，住所地安徽省芜湖市芜湖县六郎镇殷港工业集中区南方大道**社会信用代码91340200783060930R（1-6）。

法定代表人：耿广鸿，执行董事兼总经理。

被告：徐立胜，男，1954年9月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。

被告：***，男，1963年1月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。

被告：晋本金，男，1962年2月12日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。

四被告共同委托诉讼代理人：方娴，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。

四被告共同委托诉讼代理人：秦尤佳，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。

原告芜湖市金宏置业有限公司（以下简称金宏公司）与被告芜湖鸠兹建设有限公司（以下简称鸠兹公司）、徐立胜、***、晋本金建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金宏公司的委托诉讼代理人钱广富、孙琪，被告鸠兹公司、徐立胜、***、晋本金的共同委托诉讼代理人秦尤佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告金宏公司向本院提出诉讼请求：1、四被告返还未施工及未按设计要求施工的工程款4033939.23元及该价款孳息2407013元，并以6440952元为基数，LPR为利率自2021年8月27日起支付利息至实际付款之日止；2、四被告共同对“天香苑安置房二期项目”工程质量问题进行整改。事实与理由：芜湖市镜湖区人民政府于2010年立项“天香苑安置房二期项目”，项目用地为芜湖市镜湖区铅丝厂地块，项目目的为建设保障性住房。原告金宏公司将“天香苑安置房二期项目”所涉工程按政府要求以招投标的方式对外发包。被告鸠兹公司中标，取得项目所涉工程的1-8幢楼、人防地下工程和幼儿园项目的承包权。2011年5月26日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同第一部分第四条约定，工程质量标准为合格。另，本案工程实际系徐立胜、晋本金、***三人借用鸠兹公司名义，进行垫资施工。后因为《建设工程施工合同》履行发生争议，2014年，鸠兹公司向芜湖市中级人民法院提起诉讼，诉请工程款和违约金等，经芜湖中院，安徽高院审理作出生效判决[判决文书号：（2017）皖02民初169号、（2021）皖民终139号]。在案件审理过程中为确定工程价款，由芜湖中院委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行了工程造价鉴定，经鉴定作出《工程造价鉴定意见书》[皖中信工鉴字（2020）073号]。在工程造价中为查明事实，又由人民法院委托芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司对工程施工情况进行了专业鉴定，经鉴定作出《芜湖钢丝厂地块（天香苑二期二标段）工程质量鉴定报告》，根据工程质量鉴定报告的内容载明：1、工程细石混凝土保护层、砂浆找平测层、防水层等工序未施工、混凝土未设置钢筋等未按照设计要求施工问题；2、消防水管、电线规格，保温层等不符合设计要求等施工不符合设计要求的质量问题。工程造价鉴定报告鉴定得出上述未施工或施工不符合设计要求部分造价为4033939.23元。案件经过芜湖中院及安徽高院审理作出（2017）皖02民初169号、（2021）皖民终139号民事判决书。在（2017）皖02民初169号民事判决书中采信了工程造价鉴定报告以及工程质量鉴定报告，在总造价中应扣除该部分造价4033939.23元。（2021）皖民终139号民事判决书亦采信了工程造价鉴定报告，未改变一审判决对专业鉴定书的认定。但由于造价鉴定意见书表述时采用了假设的语气以及金宏公司已经在镜湖区人民法院另案诉讼，二审未对专业鉴定报告中载明的问题进行处理，将上述4033939.23元认定为工程价款。金宏公司已于2021年8月3日，被芜湖中院扣划3000万元，以履行（2021）皖民终139号民事判决书以及（2021）皖民终138号民事判决书，即金宏公司已经将上述未施工或施工不符合要求的工程价款支付给鸠兹公司。被告未进行相应的施工，未进行的人力、物力以及资金投入，却获得利益。金宏公司支付了工程价款却获得工程价款物化对应的工程，实际上遭受了损失，鸠兹公司应返还上述未施工以及施工不符合设计要求部分工程价款。综上，被告应当保障案涉工程的质量，在其承建工程存在质量问题时，应当进行整改、修复至合格；被告获得了未施工以及施工不符合要求部分的工程价款，应予以返还，为维护原告合法权益，故诉至法院，请求判如所请。

被告鸠兹公司、徐立胜、***、晋本金辩称，一、原告变更后的诉讼请求已被生效判决驳回，其在本案中重复起诉违反一事不再理原则。根据本案关联的（2021）皖民终139号民事判决书，法院认为部分第三点“关于涉案工程总造价为多少，金宏公司已付款为多少，尚欠款多少”中明确载明：“关于鸠兹公司提出的一审核减质量不合格部分造价4033939.23元款项问题。涉案工程早已经过竣工验收合格，并已交付使用多年，基本已超过质量保修期。一审根据金宏公司申请对工程质量进行鉴定，作出的核减质量不合格部分造价4033939.23元，系以假设为前提推算出的结果，明显依据不足，且双方关于质量纠纷已在芜湖市镜湖区人民法院进行诉讼，本案中核减该款项不当，本院予以纠正。”该案未支持核减质量争议造价原因主要是鉴定结果基于假设推断，并非科学客观确定的结果，依据不足故未支持。关于质量纠纷在镜湖法院诉讼只是并列原因之一，不影响前述法院已对该诉请审理依据不足的判定。在本案中，原告主要诉请为因工程质量问题导致扣减案涉工程款4033939.23元及利息。但如上所述，（2021）皖民终139号民事判决书中已经予以审理查明，不予支持原告关于质量问题扣减工程价款的主张。现原告变更后的诉请，等于说是变相的推翻了原（2021）皖民终139号生效判决已经认定的事实，违反了一事不再理的原则，构成重复起诉。根据《民事诉讼法》第124条的规定以及《民事诉讼法司法解释》第247条的规定，本案属于一事不再理的情形，应当裁定驳回原告的起诉。二、原告原诉请内容虽有法律依据，但无事实根据，即使原告依据原诉请起诉虽属法院受理范围，但亦无证据证明而不应被支持。首先，原告在本案中原诉讼请求为：“判令被告鸠兹公司、徐立胜、***、晋本金共同对‘天香苑安置房二期项目’工程质量（问题工程预估暂计2973710元）进行整改，并赔偿原告金宏公司相应的经济损失（以鉴定为准）”。该原诉请内容系质量损害赔偿纠纷，基于工程竣工验收后施工方履行保修义务的法律规定，与案涉工程款（核减）无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十八条：“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任”。如确有损害发生且系被告未履行保修义务原因造成，原告有权依据该条款向法院提起诉讼。故在（2021）皖民终139号生效判决中亦载明：“……且双方关于质量纠纷已在芜湖市镜湖区人民法院进行诉讼，本案中核减该款项不当，本院予以纠正”。该判决内容指代的镜湖区法院诉讼为原告2020年原诉请主张质量赔偿纠纷，而非被告变更诉请后的工程款扣减。同时，即使按原告原诉讼请求，其也未提供证据证明案涉工程质量导致相关损失。涉案工程早已竣工验收合格，并已交付使用多年，基本已超过质量保修期，且早已按原告要求整改合格，不存在原告主张的质量瑕疵导致原告其他损失。最后，如上所述，关于质量赔偿如有证据原告可以另案主张，但是关于案涉工程质量争议价款能否扣减，在（2021）皖民终139号案件中已经予以明确。现原告变更诉请实质上系主张减少案涉工程款，而非质量问题的赔偿损失，属于变相推翻了原生效判决结果，应当裁定驳回其起诉。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：芜湖中院于2014年1月9日立案受理了鸠兹公司与金宏公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2015年12月26日作出（2014）芜中民四初字第00015号民事判决，金宏公司不服该判决向安徽高院提出上诉，安徽高院于2017年9月11日作出（2016）皖民终501号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。芜湖中院于2017年11月2日重新立案，另行组成合议庭进行了审理并于2020年11月30日作出（2017）皖02民初169号民事判决书，在该判决书中的金宏公司辩称部分载明“四、关于案涉工程价款。涉案工程的工程价款，应当依据发回重审后的重新鉴定的结论为依据来确定。特别是应当依据重新鉴定意见书中按照中标通知书和备案合同作为鉴定依据所得出的结论数字确定工程价款，而不是参照无效的补充协议进行鉴定的数据来定价”。在审理查明部分载明“本次一审中，金宏公司就涉案工程造价向本院提起重新鉴定申请。经本院委托，安徽中信工程咨询有限责任公司于2020年10月9日出具了皖中信工鉴字（2020）073号《芜湖市铅丝厂地块安置房1#-8#楼、配套地库、幼儿园工程工程造价鉴定意见书》……。在该造价鉴定过程中，金宏公司申请对案涉工程部分项目工程质量进行鉴定。经本院委托，芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司于2019年12月23日出具了芜建昌鉴字（2019）第008号《芜湖铅丝厂地块（天香苑二期二标段）工程质量鉴定报告》。本次质量鉴定发生鉴定费20万元。该工程质量鉴定报告的鉴定结论被造价鉴定机构安徽中信工程咨询有限责任公司作为质量不合格部分的工程造价鉴定依据，并在上述工程造价鉴定意见书中予以表述”，在本院认为部分载明“一、关于案涉工程施工主体的认定问题。本次一审中，金宏公司主张徐立胜、晋本金、***三人系涉案工程的实际施工人，并申请追加该三人为本案当事人及调查相关银行流水，后又撤回追加申请。本案中，鸠兹公司组建了现场项目部负责日常施工管理；案涉工程款均转至鸠兹公司的账户；案涉《建设工程施工合同》专用条款第二条第7项约定鸠兹公司的项目经理为杨林九，鸠兹公司提交的《工程竣工验收报告》等均由杨林九参与验收，且在落款处均盖有鸠兹公司公章，同时有杨林九（或鸠兹公司原法定代表人夏可财）签字；徐立胜、晋本金、***三人签署的相关工程资料，均有鸠兹公司盖章确认。金宏公司所举证据不足以否定上述事实，且其该主张与其原一审中对施工主体的诉讼主张相冲突，有违诉讼诚信原则。故涉案施工合同的施工主体应认定系鸠兹公司，金宏公司的诉讼主张不能成立，对金宏公司关于追加当事人及调查的申请，本院均不予准许。……10．根据芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司出具的《芜湖市铅丝厂地块（天香苑二期二标段）工程质量鉴定报告》，质量不合格部分的造价总计为4033939.23元，因该部分涉及施工成本的减少，施工单位鸠兹公司不能因此获利，故应据实调整，本院确定鉴定意见总造价中应扣除该部分造价4033939.23元”。芜湖中院作出上述判决后，鸠兹公司与金宏公司均不服该判决，向安徽高院提起上诉，金宏公司在上诉的事实与理由部分并未对芜湖中院关于案涉工程施工主体的认定提出异议。安徽高院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理并于2021年6月24日作出（2021）皖民终139号民事判决书，在该判决书中载明“本院对一审查明的事实予以确认……关于鸠兹公司提出的一审核减质量不合格部分造价4033939.23元款项问题。涉案工程早已经过竣工验收合格，并已交付使用多年，基本已超过质量保修期。一审根据金宏公司申请对工程质量进行鉴定，作出的核减质量不合格部分造价4033939.23元，系以假设为前提推算出的结果，明显依据不足，且双方关于质量纠纷已在芜湖市镜湖区人民法院进行诉讼，本案中核减该款项不当，本院予以纠正”。

另查明，金宏公司在本案中的原诉讼请求为“判令被告鸠兹公司、徐立胜、***、晋本金共同对‘天香苑安置房二期项目’工程质量（问题工程预估暂计2973710元）进行整改，并赔偿原告金宏公司相应的经济损失（以鉴定为准）”，在庭审过程中，经本院询问，金宏公司表示不申请对案涉工程的修复方案及修复造价进行鉴定。

上述事实，有（2017）皖02民初169号民事判决书、（2021）皖民终139号民事判决书及原、被告的当庭陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，关于金宏公司要求徐立胜、***、晋本金返还未施工及未按设计要求施工的工程款4033939.23元及该价款孳息2407013元，并以6440952元为基数，LPR为利率自2021年8月27日起支付利息至实际付款之日止的诉讼请求，其基于的理由是案涉工程系徐立胜、***、晋本金三人借用鸠兹公司名义进行垫资施工，即徐立胜、***、晋本金为实际施工人。但前诉判决已对案涉工程的施工主体进行了认定，即系鸠兹公司，根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生效力的判决所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。因此，对于“本院认为”部分的认定，如有证据可以推翻的，在后裁判可以不受在先裁判的影响，根据当事人的举证情况做出独立认定，但在本案中，金宏公司并未提交任何新的证据来推翻前述生效判决认定的事实，故金宏公司要求徐立胜、***、晋本金承担相应责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于金宏公司要求鸠兹公司对“天香苑安置房二期项目”工程质量问题进行整改的诉讼请求，经本院询问，金宏公司表示不申请对案涉工程的修复方案及修复造价进行鉴定，故对于案涉工程应如何整改，金宏公司未提交证据予以证实，因此金宏公司的该项诉讼请求，无事实依据，本院亦不予支持。关于金宏公司要求鸠兹公司返还未施工及未按设计要求施工的工程款4033939.23元及该价款孳息2407013元，并以6440952元为基数，LPR为利率自2021年8月27日起支付利息至实际付款之日止的诉讼请求，本院已经另行作出处理，在此不再赘述。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条规定，判决如下：

驳回原告芜湖市金宏置业有限公司的诉讼请求。

案件受理费减半收取28443元、保全费5000元，由原告芜湖市金宏置业有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

审判员　汤　伟

二〇二一年十一月二十二日

书记员　胡学明

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：

（一）自然规律以及定理、定律；

（二）众所周知的事实；

（三）根据法律规定推定的事实；

（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；

（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；

（七）已为有效公证文书所证明的事实。

前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。