天门市北盛建筑工程有限公司与天门市多祥镇江汉幼儿园多祥园区、天门市多祥镇江汉幼儿园建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省天门市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂9006民初1313号

原告（反诉被告）：天门市北盛建筑工程有限公司，住所地：湖北省天门工业园。

法定代表人：李培怀，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵良伟，男，该公司股东。

委托诉讼代理人：付献清，男，该公司法律顾问。

被告（反诉原告）：天门市多祥镇江汉幼儿园多祥园区，住所地：湖北省天门市。

法定代表人：汤芳，该幼儿园校长。

委托诉讼代理人：许少华，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。

被告：天门市多祥镇江汉幼儿园，住所地：湖北省天门市多祥镇郭湾社区。

法定代表人：郑利娟。

原告天门市北盛建筑工程有限公司（以下简称北盛建筑公司）与被告天门市多祥镇江汉幼儿园多祥园区（以下简称江汉幼儿园多祥园区）、天门市多祥镇江汉幼儿园（以下简称江汉幼儿园）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月25日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。北盛建筑公司的委托诉讼代理人赵良伟、付献清，江汉幼儿园多祥园区的法定代表人汤芳、委托诉讼代理人许少华到庭参加诉讼；江汉幼儿园经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北盛建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令江汉××××园区支付下欠工程款1287689.47元，并从2014年4月1日起至2018年4月20日止，按银行同期贷款利率（月利率0.56%）支付利息380013元；2.判令江汉幼儿园承担本案建设工程款本息的连带清偿责任；3.本案案件受理费及工程造价鉴定费由江汉××××园区及江汉幼儿园负担。事实与理由：2013年10月30日，北盛建筑公司与江汉幼儿园签订《建筑工程施工合同》一份，约定江汉幼儿园将位于天门市多祥镇多祥村的幼儿园建筑工程发包给北盛建筑公司建设，工程期限为2013年10月22日至2014年1月15日，工程价款按北盛建筑公司提供的图纸和双方的现场签单办理结算。合同还约定工程款按造价下降8%进行结算，工程税金由江汉幼儿园负担。合同签订后，北盛建筑公司按约施工，江汉幼儿园没有按合同约定提供足额的砖和预制板，仅提供建筑墙院的10万块水泥砖和4块预制板（预计折款48622元）。此外，江汉幼儿园另行分五次向北盛建筑公司支付工程款共计700000元。2014年1月，工程竣工后，北盛建筑公司向江汉幼儿园提交了工程决算编制书，要求其对工程款决算价款2867145.15元进行确认，江汉幼儿园迟迟不肯与北盛建筑公司进行工程款结算。2014年2月中旬，江汉幼儿园在没经北盛建筑公司同意，也没对工程进行验收的情况下，擅自搬进新建教室，开始新学期的幼儿园教育。2014年12月8日，江汉幼儿园以北盛建筑公司对外所欠商砼款抵偿工程款119720元。北盛建筑公司于2017年4月24日向本院提起诉讼，诉讼中，湖北惠通建设工程管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定，按合同约定扣减8%税金后，实际工程价款为2256031.47元，扣减江汉幼儿园已经支付的工程款700000元、代付商砼款119720元、江汉幼儿园提供的材料款48622元以及2017年9月支付的工程款100000元，江汉幼儿园及江汉××××园区实际下欠工程款1287689.47元。上述单位虽然登记为两个不同的民办非企业单位，但实际为一个利某共同体。江汉××××园区原为涉案工程的实际占有人，理应承担支付工程款本息的义务。江汉幼儿园作为涉案工程的发包方，按合同约定应于2014年4月1日前支付全部工程款，但其故意拖欠，应承担涉案拖欠工程款本息的连带清偿责任。为维护自身合法权益，北盛建筑公司遂要求判如所请。

江汉××××园区辩称，1.北盛建筑公司诉状中所列被告江汉××××园区与涉案施工合同中所涉主体江汉幼儿园的名称、工程地点、法定代表人均不一致。2.北盛建筑公司起诉已超过诉讼时效，根据涉案合同约定，工程款于2014年9月20日结清，但北盛建筑公司在2016年9月23日才追索工程款。3.北盛建筑公司与严海军之间是挂靠关系，严海军是实际施工人，涉案施工合同的签订违反了法律强制性规定，属无效合同，且未经竣工验收。北盛建筑公司诉请支付工程款应不予支持，即使支持，也应当就涉案工程折价，而非全额支付。4.江汉××××园区已向北盛建筑公司支付工程款1618865元。5.工程造价鉴定结论不实，价格虚高，部分项目造价如文明施工费、其他组织管理费等应当扣除。6.因涉案施工合同无效，工程存在质量问题，未经竣工结算，北盛建筑公司关于利息的诉讼请求不应得到支持。7.涉案工程未经竣工验收，是因为北盛建筑公司未提交相关的竣工验收资料，工程质量问题导致的损失及质保金应当在工程款中予以扣除。综上，请求驳回北盛建筑公司的诉讼请求。

江汉幼儿园未向本院提交书面答辩意见。

江汉××××园区向本院提出反诉请求：1.判令北盛建筑公司赔偿江汉××××园区因涉案建筑工程质量不合格给其造成的经济损失300000元；2.本案诉讼费由北盛建筑公司负担。事实与理由：2013年10月30日，江汉××××园区与北盛建筑公司签订《建筑工程施工合同》一份，江汉××××园区将位于天门市多祥镇红星村路口的幼儿园工程发包给北盛建筑公司建设。在施工过程中，北盛建筑公司用劣质建筑防水材料，偷工减料，致使该建筑工程质量存在严重问题，不仅出现主体结构墙面大面积渗水、瓦面滴水等情况，地基工程也存在严重问题，教室内有地陷发生。此外，排水设施不完善，水沟塌陷，导致污水无法排出。遂请求人民法院判令北盛建筑公司对江汉××××园区产生的损失予以赔偿。

北盛建筑公司辩称，1.江汉××××园区不具备主体资格，北盛建筑公司未与其签订过合同；2.江汉××××园区的反诉请求涉及300000元赔偿款缺乏依据；3.涉案工程未经验收，并非北盛建筑公司不验收，而是江汉××××园区未经北盛建筑公司同意就搬进房屋教学，根据相关法律规定，应视为工程已经竣工验收合格，故请求人民法院驳回江汉××××园区的反诉请求。

北盛建筑公司及江汉××××园区就本诉及反诉部分进行了依法提交了证据，江汉幼儿园未向本院提交证据，本院组织到庭的当事人双方进行了证据交换及质证，江汉幼儿园经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。对当事人各方无争议的《建筑工程施工合同》、2016年9月23日《通知》、2016年8月6日《退货协议书》，本院予以采信并附卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认证如下：对北盛建筑公司提交的施工图纸，与湖北惠通建设工程管理有限公司出具的鄂惠造字（2017）0102101-JD《江汉幼儿园工程造价鉴定报告书》（以下简称《造价鉴定报告书》）中经质证确认的施工图纸一致，确系江汉幼儿园提供，本院予以采信；对工程决算草表及工程决算编制书因系北盛建筑公司自行制作，本院不予采信；对现场签证单，因《造价鉴定报告书》所附施工现场勘查记录中明确载明双方对该单据所涉项目予以认可，其上有时任江汉幼儿园法定代表人谢拥军（曾用名谢永军）及北盛建筑公司委托诉讼代理人赵良伟的签字确认，对该证据材料，本院予以采信；对《造价鉴定报告书》因系本院在与本案关联的另案诉讼中依当事人申请委托司法鉴定机构作出，在无相反证据推翻的情况下，本院予以采信；对刘门武的调查笔录，因无法核实其真实性，本院不予采信；对田红梅的调查笔录，田红梅到庭对其真实性予以确认，其中关于其曾为涉案两被告合伙人的陈述能够与其他证据相互印证，且田红梅与北盛建筑公司无利害关系，对该调查笔录予以采信；对严海军及田红梅的出庭证人证言，关于严海军曾收到497317元款项的事实能相互印证，本院予以采信，关于497317元款项属于工程款和分红款的证言，与证人利某有直接关系，且无相关证据予以佐证，本院不予采信；对《江汉幼教集团合作协议书》、承诺书及声明，当事人各方未对其真实性提出异议，且该组证据材料能够与江汉××××园区提供的《退伙协议书》相互印证，本院予以采信。对江汉××××园区提交的支付工程款汇总表及相应单据，其中2014年10月18日的700000元收据系赵良伟书写，2014年12月8日工程款领款单涉及代付商砼款119720元系严海军签字确认，2017年9月18日的100000元工程款收据由北盛建筑公司盖章确认，另北盛建筑公司对2014年6月25日支出证明单涉及的水泥砖款47700予以认可，并认可红砖款中的54400元，故本院对以上涉及1021820元的单据予以采信，对其他单据因未经北盛建筑公司相关人员签字确认，该公司亦未当庭认可，本院不予采信；对照片一组，因当事人均认可涉案工程已经实际交付使用，且仅凭该证据材料无法达到其证明目的，本院对其不予采信。

本院根据当事人的陈述及本院确认的有效证据，认定如下法律事实：

2013年10月23日，江汉幼儿园作为发包人与北盛建筑公司作为承包人签订《建筑工程施工合同》一份，谢拥军、彭国主、刘门武、杨运才作为江汉幼儿园的代表，严海军作为北盛建筑公司的代表在合同上签字确认，合同书上加盖了两单位的印章。合同约定，工程名称为江汉幼儿园，工程地点在多祥镇红星村路口，发包方提供标准砖、预制板，办理决算时按市场价扣除发包方的工程款，合同工期为2013年10月22日至2014年元月15日；合同价款按图纸和双方的现场签定办理结算，按总造价下降8%（税金由发包方承担）；工程完工后，发包方支付工程款200000元，剩余款项在2014年4月1日前结算，剩余5%作为工程质保金于2014年9月20日结清；合同还对工程变更及其他事项进行了约定。合同虽未明确承包形式，但本院查明承包方式为包工部分包料。合同签订五日后，北盛建筑公司即进驻场地施工，在场的工作人员有赵良伟、严海军等。2014年1月份江汉幼儿园即搬入涉案工程房屋。2015年6月9日，经天门市教育局批准，江汉××××园区成立，其实际办学地点即为涉案工程所在地。

2014年春节后，北盛建筑公司向时任江汉幼儿园法定代表人谢拥军提交了工程决算编制书。其后，江汉幼儿园及江汉××××园区共计向北盛建筑公司付款1021820元，分别为材料款折抵工程款221820元（其中2014年6月25日以前折抵的红砖、水泥砖款102100元及2014年12月8日代付的商砼款119720元），已付工程款800000元（其中2014年10月18日支付700000元，2017年9月18日支付100000元）。

江汉××××园区或者江汉幼儿园或者相关人员向严海军分别于2015年3月25日支付95000元，2015年10月8日支付150000元，2016年2月26日支付28800元及2016年春支付223517元，共计向严海军支付497317元。2016年8月6日，严海军出具收条，载明，今收天门江汉幼儿园谢永军工程款肆拾玖万柒仟叁佰元整。

另查明，2015年2月8日，田红梅、严海军、陈玲、谢拥军、杨运才与杨文娟签订《江汉幼教集团合作协议书》一份，约定该集团下辖江汉幼儿园多祥园，江汉幼儿园郭湾园及校车服务公司，幼儿园的法定代表人分别为郑利娟和谢拥军；田红梅出资1040000元占总投资16%，严海军出资1300000元占总投资20%，陈玲出资400400元占总投资6.16%，谢拥军出资1729650元占总投资26.61%，杨运才出资1729650元占总投资26.61%，谢文娟出资300300元占总投资4.62%（各方以现金方式出资）；合伙期限自2015年2月1日至2043年6月30日；协议书还对合伙盈余分配及风险承担等事项进行了约定。

同日，上述六方签订《承诺书》及《声明》各一份，各方对股东代表的选任达成一致意见，并声明原有旧合同一律作废、上交或自行销毁，经由旧合同涉及的债权债务与江汉幼教集团无关。

2016年8月6日，严海军作为甲方与谢拥军作为乙方（乙方涉及谢拥军、杨运才、谢文娟及田红梅）签订《退伙协议书》一份，约定严海军与谢拥军等人订立合伙契约，共同经营合伙事业，现因双方发生严重分歧，且严海军意欲另图其他事业，现提出退伙；双方合伙经营的江汉幼儿园含多祥园与郭湾园两个部分，严海军主要投资经营多祥园；双方同意严海军于2016年8月6日退伙；经过会算确定，严海军退伙资金建筑工程尾款1300000元扣减经会算已经支付的款项，首期款项40%，于合同生效后9月5日内支付，其余款项分两期付完；双方还对严海军退伙后资料移交及其协助义务等事项进行了约定，但退货协议未对合伙期间的盈余分配情况作记载。

2016年9月23日，北盛建筑公司向江汉幼儿园及谢拥军发送《通知》一份，载明，该公司没有授权任何单位和个人向多祥镇幼儿园及谢拥军收取过涉案工程款；多祥镇江汉幼儿园只能凭北盛建筑公司财务部开出并加盖财务专用章的收据支付涉案工程款；工程款支付只能通过银行转帐方式支付，禁止现金支付。该通知上载明了北盛建筑公司的收款银行账户。当日，谢拥军签收了该《通知》。

2017年4月24日，本院立案受理北盛建筑公司起诉江汉××××园区、谢拥军、杨运才建设工程施工合同纠纷一案。2017年12月29日，因对工程总量存在异议，经江汉幼儿园申请，湖北惠通建设工程管理有限公司受本院委托出具《造价鉴定报告书》，鉴定结论为涉案工程不含税金的总造价为2256031.47元。司法鉴定费为27072.37元，江汉幼儿园预交鉴定费14000元。2018年2月28日，北盛建筑公司申请撤回对谢拥军、杨运才的起诉，本院作出（2017）鄂9006民初902号民事裁定书，裁定准许其撤诉申请；2018年3月26日，北盛建筑公司申请撤回对江汉幼儿园的起诉，本院作出（2017）鄂9006民初902号之一民事裁定书，裁定准许其撤诉申请。

本案庭审结束后，江汉××××园区向本院递交《情况说明》一份，载明，其主张不应向北盛建筑公司再行支付工程款，如果法院认定应当支付工程款，其愿意独立承担支付责任，其已与江汉幼儿园达成一致意见，涉案工程款由其承担支付责任。

本院认为，《建筑工程施工合同》是北盛建筑公司与江汉幼儿园双方真实意思表示，合法有效。江汉幼儿园与北盛建筑公司应按照合同约定全面履行各自的义务。现北盛建筑公司已按照合同约定履行了自己的义务，即按合同约定履行了施工内容，江汉幼儿园应按照合同的约定履行支付北盛建筑公司建筑工程施工价款的义务。现江汉幼儿园未全面履行自己的义务，属于违约行为，应依法向北盛建筑公司承担支付工程款余额并支付利息的法律责任。江汉××××园区经天门市教育局批准，依据相关法律而成立，已在天门市民政局进行备案，且已取得《中华人民共和国民办学校办学许可证》，拥有自己的名称、组织机构、场所、财产和经费，《中华人民共和国民法总则》第五十八条规定，可以认定江汉××××园区属于独立法人，能够独立参与诉讼并独立承担责任。江汉××××园区自愿向本院提交的《情况说明》属于其真实意思表示，关于其自愿承担涉案工程款的意思表示部分属于债务加入，因未违反法律规定，未侵害债权人及第三人权益，本院予以认可。《情况说明》中关于其与江汉××××园区已达成一致意见，由江汉××××园区独自承担工程款支付责任的意思表示部分，因未取得北盛建筑公司的同意，不符合债务转移情形，此部分意思表示属于江汉××××园区与江汉幼儿园双方协商事宜，不具有对外效力。本案《建筑工程施工合同》的当事人双方系作为发包方的江汉幼儿园和作为承包方的北盛建筑公司，江汉幼儿园应当承担涉案工程款的支付责任。鉴于江汉××××园区自愿加入债务，且北盛建筑公司未向本院明确表示同意由江汉××××园区独立承担债务，故本院认为，江汉幼儿园与江汉××××园区应当向北盛建筑公司就涉案未付工程款承担连带清偿责任。

北盛建筑公司与江汉××××园区对工程竣工时间虽未能达成一致意见，但均认可2014年1月份江汉幼儿园即搬入涉案工程房屋，故该时间点即为工程竣工日期，结合《建筑工程施工合同》中有关工程完工后即支付200000元工程款的约定，本案部分工程款的诉讼时效期间最早应从2014年1月份起算。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务。因此，江汉幼儿园于2014年10月18日直接向北盛建筑公司支付工程款，以及北盛建筑公司于2016年9月23日向江汉幼儿园及其法定代表人主张权利等行为，均构成本案诉讼时效的中断，北盛建筑公司主张权利尚未超过诉讼时效期间，对江汉××××园区关于北盛建筑公司起诉已超过诉讼时效的答辩意见，本院不予采纳。

根据本院委托的司法鉴定机构出具的《造价鉴定报告书》载明，涉案工程不含税金的工程造价为2256031.47元。根据本院查明的事实，江汉幼儿园及江汉××××园区已支付工程款1021820元。另，江汉××××园区或者江汉幼儿园或者相关人员分四次向严海军支付的共计497317元，严海军虽称其属于分红付款，但根据幼儿园当时盈利情况，严海军持股比例及《退货协议书》约定严海军主要投资江汉××××园区等情况，结合严海军出具领取工程款收条时间，《江汉幼教集团合作协议书》签订时间，江汉××××园区批准成立时间等因素，可以推定严海军难以取得上述数额的分红款。且《建筑工程施工合同》系严海军签署，实际施工过程中严海军亦参与管理，在诉讼中北盛建筑公司也未提供相关证据证明此款项属于分红款。此外，根据本院对北盛建筑公司及严海军个人的询问，严海军系北盛建筑公司职工，在涉案《建筑工程施工合同》上亦作为北盛建筑公司代表在承包人处签字，其曾于2014年12月8日在商砼款折抵工程款的领款单上签字确认，事后北盛建筑公司对该款项予以认可，江汉幼儿园及江汉××××园区有理由推定严海军属于北盛建筑公司工程项目代理人，有权代表北盛建筑公司收取工程款。北盛建筑公司向江汉幼儿园及谢拥军发送《通知》，表示“多祥镇江汉幼儿园只能凭北盛建筑公司财务部开出并加盖财务专用章的收据支付涉案工程款”的时间为2016年9月23日，其时间在江汉××××园区或者江汉幼儿园或者相关人员支付497317元数月之后，故严海军认可收到的497317元款项应视为北盛建筑公司收取的工程款。综上所述，本案剩余未支付工程款为736894.47元。涉案工程虽然未经竣工验收，但江汉幼儿园于2014年初擅自使用工程，江汉××××园区以涉案工程质量不合格为由主张不应支付剩余工程款的答辩意见不能成立，江汉幼儿园及江汉××××园区应当向北盛建筑公司支付剩余未付工程款736894.47元。针对北盛建筑公司主张，江汉幼儿园及江汉××××园区支付自2014年4月1日起按月利率0.56%支付下欠工程款利息至2018年4月20日止的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，合同当事人双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，对工程款支付时间有约定。据约定，江汉幼儿园于涉案工程完工后支付200000元，剩余款项在2014年4月1日前结算，剩余5%作为工程质保金于2014年9月20日付清。本案中，江汉幼儿园已于2014年4月1日前擅自使用涉案工程，其应当按照合同约定在该日期以前支付至工程价款（不含税金价）的95%，即：2143229.9元（2256031.47元*95%），于2014年9月20日前支付剩余质保金112801.57元（2256031.47元*5%），结合江汉幼儿园实际支付部分工程款的时间，本院对北盛建筑公司关于利息部分的诉讼请求中，自2014年4月1日起至2014年9月20日止以624092.90元（736894.47-112801.57）为基数；自2014年9月21日起至2018年4月20日止以736894.47元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准支付利息的诉讼请求，予以支持；对超出部分诉讼请求，不予支持。

本案中，江汉××××园区并非涉案工程的发包人，亦无证据证明其为房屋所有人，其向施工方就工程质量问题主张损害赔偿，缺乏合同及法律依据，对其要求北盛建筑公司赔偿其因涉案建筑工程质量不合格而造成300000元经济损失的诉讼请求，本院不予支持。对江汉幼儿园当庭提出就其损失进行鉴定的申请，本院亦不予准许。

此外，对江汉××××园区关于北盛建筑公司与严海军系挂靠关系，严海军是实际施工人，涉案施工合同的签订违反法律强制性规定，属无效合同的答辩意见，因《建筑工程施工合同》明确载明的签订主体为北盛建筑公司及江汉幼儿园，且根据本院对北盛建筑公司及严海军个人的询问，严海军系北盛建筑公司员工，北盛建筑公司对严海军代表北盛建筑公司与江汉幼儿园签订的《建筑工程施工合同》亦表示认可。因此，在江汉××××园区未提出充分证据予以推翻的情况下，对其该项答辩意见，本院不予采纳。对江汉××××园区关于质保金应当在工程款中予以扣除的答辩意见，因《建筑工程施工合同》约定的质保金支付期限已过，对其该项答辩意见，而本院亦不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告天门市多祥镇江汉幼儿园于本判决生效之日起十日内向原告天门市北盛建筑工程有限公司支付工程款736894.47元，并支付相应利息（自2014年4月1日起至2014年9月20日止以624092.90元为基数；自2014年9月21日起至2018年4月20日止以736894.47元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准支付利息）；

二、被告天门市多祥镇江汉幼儿园多祥园区就上述第一项判决主文所涉债务承担连带清偿责任；

三、驳回原告天门市北盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告天门市多祥镇江汉幼儿园多祥园区的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费19809元，由原告天门市北盛建筑工程有限公司负担1500元，被告天门市多祥镇江汉幼儿园负担18309元；司法鉴定费27072.37元，由被告天门市多祥镇江汉幼儿园负担（已预交14000元）。反诉案件受理费5800元，由反诉原告天门市多祥镇江汉幼儿园多祥园区负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。

审　判　员　　叶四华

人民陪审员　　王正考

人民陪审员　　杨大红

二〇一八年八月三十日

法官　助理　　胡煜婷

书　记　员　　王博文