天门市北盛建筑工程有限公司、天门市多祥镇江汉幼儿园多祥园区等合同纠纷民事二审民事裁定书

湖北省汉江中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鄂96民终1153号

上诉人（原审原告）：天门市北盛建筑工程有限公司，住所地湖北省天门市工业园。

法定代表人：李培怀，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：天门市多祥镇江汉幼儿园多祥园区，住所地湖北省天门市多祥镇多祥村。

法定代表人：汤芳，该园区园长。

被上诉人（原审被告）：天门市多祥镇江汉幼儿园，住所地湖北省天门市多祥镇郭湾社区。

法定代表人：郑利娟，该幼儿园园长。

上诉人天门市北盛建筑工程有限公司因与被上诉人天门市多祥镇江汉幼儿园多祥园区、天门市多祥镇江汉幼儿园合同纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2021）鄂9006民初2858号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

天门市北盛建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：一、一审程序违法。本案未开庭审理，直接驳回天门市北盛建筑工程有限公司的起诉，属于程序违法，应予以纠正。本案一审审判人员与案涉（2018）鄂9006民初1313号建筑公司施工合同纠纷一案的审判人员为同一人，与本案存在利害关系，其违反规定未自行回避，应予以纠正。二、天门市北盛建筑工程有限公司向一审法院提起诉讼时，提出明确的诉讼请求，并据此提出具体的事实和理由。一审裁定认为天门市北盛建筑工程有限公司未提出具体的事实和理由，裁定驳回该公司的起诉，属于适用法律错误。

天门市多祥镇江汉幼儿园多祥园区、天门市多祥镇江汉幼儿园均未作答辩。

天门市北盛建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.撤销天门市北盛建筑工程有限公司与天门市多祥镇江汉幼儿园多祥园区、天门市多祥镇江汉幼儿园于2020年10月15日达成的执行和解协议第六条；2.一审案件受理费由天门市多祥镇江汉幼儿园多祥园区、天门市多祥镇江汉幼儿园负担。

一审法院认为，天门市北盛建筑工程有限公司与天门市多祥镇江汉幼儿园多祥园区、天门市多祥镇江汉幼儿园建设工程施工合同纠纷一案，经过一审判决和二审维持原判业已生效，该一审生效判决对于天门市北盛建筑工程有限公司的诉讼请求无论是支持部分还是未支持部分，均已作出评判。该案进入执行程序后，也是依据生效判决进行执行，亦是对建设工程施工合同全案进入执行程序，该执行案件以执行和解方式结案且被执行人已根据执行和解协议履行完毕，该建设工程施工合同纠纷全案已终结。现天门市北盛建筑工程有限公司请求撤销执行和解协议第六条，其事实和理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项之规定。裁定：驳回天门市北盛建筑工程有限公司的起诉。

本院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十六条第一款规定：“当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。”本案中，天门市北盛建筑工程有限公司向一审法院提起诉讼，要求撤销其与天门市多祥镇江汉幼儿园多祥园区、天门市多祥镇江汉幼儿园达成的执行和解协议中的部分内容，依照上述规定，该公司可以向一审法院提起诉讼。天门市北盛建筑工程有限公司向一审法院提起诉讼时诉讼请求明确，并据此提出了具体的事实和理由，无论事实和理由成立与否均不影响其诉讼权利，一审裁定以该公司提出的事实和理由不成立为由，裁定驳回起诉，属于法律适用错误，依法予以纠正。依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销湖北省天门市人民法院（2021）鄂9006民初2858号民事裁定；

二、本案指令湖北省天门市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王兴无

审判员　　刘汝梁

审判员　　高　健

二〇二一年十月十九日

书记员　　刘如梦