***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)皖18民终363号

上诉人（原审原告）：***，男，1991年8月16日出生，汉族，从事建筑行业，住安徽省合肥市蜀山区。

委托诉讼代理人：陈顺，安徽万世律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年11月3日出生，汉族，从事建筑行业，户籍地安徽省郎溪县，经常居住地安徽省宣城市宣州区。

被上诉人（原审被告）：安徽省新世纪建筑工程有限公司，住所地安徽省郎溪县建平镇涛峰路358号。

法定代表人：曹堂明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韦毅然，安徽明和律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、安徽省新世纪建筑工程有限公司（以下简称新世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省郎溪县人民法院（2021）皖1821民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判决，改判支持其诉讼请求或裁定将本案发回重审。事实和理由：***、新世纪公司应承担给付工程款责任。首先，新世纪公司系案涉福海花园小区一期别墅工程的承包人，其将23#-28#楼栋工程分包给***施工，该23#-28#楼栋屋面加汽混凝土保温工程为***实际施工，均系不争事实，依法***向承包人、分包人主张给付工程款，符合权利义务相一致原则。其次，***一审中自认与王华成为合伙关系，且确认王华成于2013年底离开案涉工程，故王华成于2012年12月2日向***出具的工程款结算便条，对***具有法律约束力，依此案涉工程款系属***与王华成的合伙之债。我国民法典第九百七十三条规定，“合伙人对合伙债务承担连带责任”；第一百七十八条规定，“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或全部连带责任人承担责任”，故***向***主张权利理据充足。再者，***实质是挂靠新世纪公司施工，新世纪公司因此允诺为***代扣代付包括案涉工程款在内的部分款项。然而，新世纪公司在2019年8月23日与***结算后，不同意向***支付案涉工程款，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，***有权向***、新世纪公司主张权利。

***辩称，1.***系经新世纪公司安排对案涉屋面保温工程进行施工，是时各方明确由新世纪公司代付代扣该笔工程款；至于新世纪公司有无实际代付代扣，***与新世纪公司未进行核对账目无法确认，本案中不能排除业已代付代扣的可能性。2.***与王华成是表兄弟，原合伙对案涉工程进行施工，但施工数月后双方发生矛盾，王华成自行退出该工程。从***提举的2012年王华成出具的结算便条看，距今时间久远，是时王华成未将该具条情况告知***，且***对相应工程量、单价均不清楚，故对工程价款数额无从作出确认。综上，请求二审法院依法判决。

新世纪公司辩称，1.其与***就案涉屋面保温工程无合同关系，且出具结算便条的王华成非其公司员工，新世纪公司不负有给付案涉工程款义务；***与王华成是合伙关系，依法应由***承担付款责任。2.新世纪公司未曾向***承诺代付代扣工程款，且新世纪公司与***经结算实际已超付工程款，故新世纪公司亦无法进行代付代扣。综上，请求二审法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：判令***、新世纪公司支付工程款77658元及自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至给付之日止的利息。

一审法院认定事实：新世纪公司承包郎溪县福海花园小区一期别墅工程后，将其中的23#-28#楼栋工程分包给***施工。***对该23#-28#楼栋屋顶隔热材料进行了施工，施工后与案外人王华成作出结算。2019年8月23日，***与新世纪公司进行结算后形成一份结算单。一审中，***陈述称，新世纪公司承包的福海花园小区一期别墅工程中的屋面保温工程均为其施工，其对23#-28#楼栋工程进行施工亦是新世纪公司法定代表人曹堂明通知而为的；出具结算单据的王华成系***手下的工作人员。***陈述称，***系由新世纪公司通知进行施工的；王华成系其合伙人，其对***与王华成之间的结算情况不知情。新世纪公司陈述称，其与***、王华成没有合同关系，亦不曾作出工程款结算。

一审法院认为，案争焦点之一为***与***、新世纪公司是否成立合同关系。从***提供的结算便条看，签字人为案外人王华成，其上无***或新世纪公司的签字、盖章；且***亦未提交证据证明王华成是***或新世纪公司的工作人员，能够代表***或新世纪公司与***进行结算，故不能印证***与***或新世纪公司之间存在合同关系。争议焦点之二为***诉请***、新世纪公司支付工程款及利息，有无事实和法律依据。如前所述，***未举证证明其与***之间存在合同关系，二者亦无工程款往来，故***主张***支付工程款，不予支持。新世纪公司既不是***的合同相对人，也不是工程发包方，***不得突破合同相对性向新世纪公司主张工程款，故对***主张新世纪公司支付工程款，亦不予支持。争议焦点之三为***起诉是否超过诉讼时效。经查，王华成签字确认的结算便条上未明确付款时间。根据相关法律规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，故新世纪公司辩称***起诉超过诉讼时效的理由不能成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。一审案件受理费870元，由***负担。

***为支持诉请主张，向一审法院举证如下：1.身份证、企业信息资料1组，拟证明：①当事人主体情况；②***的手机号码情况。2.结算便条、录音资料各1份，拟证明：①***手下工作人员王华成于2012年12月2日确认***完成的工程量价款为77658元；②***对欠付***工程款的事实已予认可，此前未付款的原因在于新世纪公司与***未作出结算，但结算后该二者又相互推诿不肯付款。

新世纪公司为支持抗辩主张，向一审法院举证如下：《福海花园一期别墅承包人核算清单》1份，拟证明其与***之间业已结算，***倒欠新世纪公司39741元。

***未提举证据。原判决对上述证据认定如下：1.***举证证据1的真实性，予以确认。2.***举证证据2，其中结算便条不能证明王华成系***工作人员；结合对***的询问，录音资料的真实性予以确认，但录音内容仅能证明***施工案涉工程及为工程款给付问题找过***，不能达到其他证明目的。3.新世纪公司提举的证据，能够证明新世纪公司与***存在建设工程施工合同关系，二者已进行了结算。

上述证据均已随案移送本院。

二审中，当事人没有提交新证据。为核查相关事实，本院当庭向王华成以电话、微信方式进行询问并形成视听资料。王华成陈述主要内容为：①其与***是表兄弟，在案涉工程上不是合伙关系，是时其为***进行过工程施工管理，***付给其约几千元；②案涉2012年12月2日结算便条系其手写经办出具给施工方，但施工方的姓名、身份情况记不起来；③结算便条上所载工程量是其现场核对确认的，单价应该是***等人谈妥的价格，因时间久远具体如何确定的现已记不清楚，其仅系经办人，该条据最终需经***确认。***、新世纪公司对王华成的陈述均不持异议；***认为，王华成不承认双方最初是合伙关系不属实，对其他陈述无异议。

经审查，本院对本案证据认定如下：1.***、新世纪公司一审分别提交的证据，均符合证据“三性”，予以认定；上述采信的证据，当事人举证目的与证据本身能够反映的客观事实相一致的部分，亦予认定。2.本院二审向王华成核实形成的视听资料中，除王华成与***之间是否存在合伙关系情况一节，因该二人存在分歧，且本案中缺乏确切证据以致无法判断外，王华成其他陈述符合证据“三性”，予以认定。

根据上述采信的证据，结合当事人陈述，本院查明事实如下：

新世纪公司承包郎溪县福海花园小区一期别墅工程后，将其中的23#-28#楼栋工程分包给***施工。该23#-28#楼栋工程中的屋面加汽混凝土保温工程，经新世纪公司推介由***实际进行施工；除***分包的楼栋工程外，新世纪公司承包的福海花园小区一期其他别墅工程的屋面加汽混凝土保温工程亦均为***施工。

2012年12月2日，王华成作为经手人手写一份结算便条，主要内容为：“23#-28#楼加汽混凝土保温合计：355.3m3大写……（价格每立方260元）合计金额……（￥92378.00元）。另保温公司借到水泥肆拾陆吨（每吨320元）×320=14720此据”。王华成与***是表兄弟，王华成对案涉工程进行了施工管理；***认为二人原系合伙施工，王华成予以否认。对于前述结算便条上的工程量，王华成表示系其现场核实后确认的。对于结算便条上的工程单价，***称系经***、王华成确认，且其施工的同小区其他工程亦是同一价格；新世纪公司认可基本上是该价格；***称其不清楚价格；王华成表示价格应是***等人确定的。

2019年8月23日，新世纪公司与***结算23#-28#楼栋工程款，结算后形成《福海花园一期别墅承包人核算清单》。该结算单反映：应付443547元[应付工程款185853元（决算总价款9308711元-已付工程款9122858元）+其他应付款（配合费31150元、保证金15万元、2017年9月借款3万元、返还0.5%价款46544元）]，应扣除483288元（审差额31080元、应缴税费405418元、水电费46790元），两比后***倒欠新世纪公司39741元；另备注：“因前期已交福海花园一期项目部水电费5000元未扣除，单据未找到，拿回单据退款。”

2020年7月14日，***与***的通话录音反映：①***通话主要内容为，案涉应付工程款数额为7万余元，此前新世纪公司法定代表人同意代付，故其未向***催要工程款，但新世纪公司在与***结算后明确表示不同意代付该款，因此其请求***尽快与新世纪公司核对代付代扣账目明细以确认有无实际扣除该笔工程款。如已扣除，其将向新世纪公司主张给付；如未扣除，由***付款。②***通话主要内容为，其以为新世纪公司已向***代付了案涉屋面保温工程款；其同意与新世纪公司核对代付代扣账目明细后再行解决。此后，各方就案涉工程款给付问题未能协商一致。***于2021年7月5日诉至一审法院，请求判如所请；***系按结算便条主张应付工程款为77658元（工程价款92378元-所借水泥价款14720元）。诉讼中，新世纪公司明确其未向***支付该笔工程款。

本院认为，***主张***给付工程款77658元，具有事实根据和法律依据。第一，***以分包形式实际施工的23#-28#楼栋工程，其中屋面保温分项工程系由***实际施工，双方之间存在事实上的劳务分包合同关系，且***对该合同关系并不否认。虽新世纪公司违法将工程分包给不具有施工资质的个人即***施工，***又违法将屋面保温分项工程分包给***施工，相应合同均归属无效，但案涉工程不存在质量不合格的情形，依法***有权主张合同相对人***给付相应工程款。原判决否定***与***的合同关系，不符合客观事实，本院予以纠正。第二，虽***与王华成之间是否为合伙关系本案中不能确认，但王华成于2012年12月2日出具给***的结算便条，效力及于***。理由如下：①如依***所述，王华成系其合伙人，由此王华成具条确认工程款当属执行合伙事务行为，该结算便条对***发生效力。②如若该二人不是合伙关系，基于王华成是***的亲戚并作为***委派的工程管理负责人，其对工程量及工程价款作出确认，***有充分理由相信能够代表***，且本案中***未提举反驳证据证明工程量不属实、工程单价不合理，况新世纪公司亦认可该工程单价与***施工的其他楼栋同一类型屋面保温工程价格基本一致，故该结算便条亦应作为确认案涉工程款数额的定案依据。***按结算便条主张***给付工程款77658元，本院予以认定。第三，***一方面辩解其未与***结算不能确认工程款数额，另一方面又辩解新世纪公司已实际通过代付代扣形式向***付清了工程款，两者明显逻辑不能自洽；且鉴于新世纪公司本案中否认实际向***代付了案涉工程款，***对此又未能提举确切证据相为印证，故本院对其辩驳理由均不予采信。

关于***主张的利息问题。因***与***之间未订立书面合同，且无证据证明二者对付款时间及利息标准存在口头约定，依据相关法律规定，***主张自2021年7月5日起诉时起算案涉工程款的利息，于法不悖；利息标准应为同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率，***主张按前述利率标准的1.5倍计算，于法无据，对超出部分不予支持。

关于新世纪公司应否担责问题。第一，如前所述，就案涉屋面保温工程而言，新世纪公司不是***的合同相对人，根据合同相对性原理，新世纪公司不负有合同义务。第二，新世纪公司不承认曾允诺代为***向***支付工程款，即若该节真实，其法律性质亦属于第三人代为履行债务，不构成债务转移或债务加入，因此新世纪公司未代为履行债务的法律后果仍应由债务人***自行承担。新世纪公司辩称自身不承担给付责任，符合法律规定，本院予以采纳。另，***如对新世纪公司相关代付代扣账目存有异议，双方可依法另行解决，本院在本案中不作评判。

综上所述，***的合理上诉请求，予以支持。原判决对法律关系认定不准，适用法律错误，以致裁判结果不当，二审在全面厘清案件事实的基础上依法予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省郎溪县人民法院（2021）皖1821民初1914号民事判决；

二、被上诉人***于本判决生效之日起十日内给付上诉人***工程款77658元及自2021年7月5日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际给付之日止的利息；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费870元，二审案件受理费1740元，均由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　瑛

审 判 员　　陈前香

审 判 员　　包　娟

二〇二二年三月二十一日

法官助理　　孙如梦

书 记 员　　林再松

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条……

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

……

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十二条……

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……