某某、河南徐王建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省中牟县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)豫0122民初8174号

原告：***，男，1967年8月12出生，汉族，住河南省睢县。

委托诉讼代理人：宋宁宁、高春利，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。

被告：河南**建筑工程有限公司，住所地郑州市管城区十八里河镇大王庄村文兴路2号，统一社会信用代码914101000754435278。

法定代表人：徐海春，该公司总经理。

被告：***，男，1977年7月17日出生，汉族，住河南省舞阳县。

被告：郑州鑫泰汽车产业园开发有限公司，住所地郑州市中牟县郑庵镇大庄村，统一社会信用代码91410122083461290B。

法定代表人：李文峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：王鹏，河南元慧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹凯恒，河南元慧律师事务所实习律师。

原告***与被告河南**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、***、郑州鑫泰汽车产业园开发有限公司（以下简称鑫泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序独任审理方式，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人宋宁宁、高春利、被告**公司法定代表人徐海春、被告***、被告鑫泰公司委托诉讼代理人王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告一、二共同向原告支付2019年11月28日之前的工程款、保证金共计5132835元及利息，其中利息以5132835元为基数，自2019年11月28日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、被告三在欠付工程款范围内承担支付责任。事实与理由：2017年6月13日，被告***代表被告**公司与原告就被告鑫泰公司发包的郑州泰祥汽车产业物流园签订《建筑工程施工劳务大清包施工合同》，双方约定将9#地块3#、9#、10#、16#及地库劳务发包给原告施工。合同签订后，原告组织大量工人、租赁机械设备、购买建筑辅材，按时完成案涉项目的建设工程，投入巨大。2019年11月28日，被告**公司现场负责人南庆德就原告2019年11月28日之前的工程量进行核算，应支付款项为17041835元，实际应为17372835元，并承诺进款付款。故原告对该项目继续施工建设，但是被告**公司并未按照约定支付工程款，2020年11月23日原告将被告一、三起诉至法院，被告**公司法定代表人徐海春与原告达成协议承诺先向原告支付100万元并承担后期加砌块工人费用，原告撤诉。协议签订后，原告就加砌块投入360万元，但是被告**公司并没有履行该协议，仅向原告支付了50万元且没有承担工人工资。截至目前，原告已完成工程价值约为3000万元，已支付1200万元，被告尚欠1800万元左右，但目前客观条件无法一次性主张，故只向法院主张2019年11月28日之前的工程款、保证金。被告的违约行为导致原告无法按时足额向工人支付工资，不仅给原告造成了巨大的经济损失，而且导致大量工人信访事件，增加了社会的不稳定，原告特诉至法院，望判如所请。

被告**公司辩称：1、被告**公司与本案原告并未签订任何关于案涉项目的建设施工的相关合同，双方之间不存在合同关系，本案案涉工程是被告**公司从被告鑫泰公司处承建，并签订有建设施工合同，***在诉状中所述并非案件事实，南庆德并非被告**公司员工，更不是被告**公司项目负责人，被告**公司并未与***进行过核算以及支付工程款的承诺，即便是三方达成的协议，也是临近春节，被告**公司法定代表人为了积极推进工程进度，为了保证农民工的利益，在原告***上访的威逼之下代被告***支付工人工资的无奈之举，并不能成为被告**公司承担支付原告***所诉工程款义务的根据，况且，所谓的三方协议，也是有前提条件的，就是原告***必须保证足人满工的正常施工，协议仅限春节前。2、被告**公司将承建案涉工程交给了被告***进行施工，并与其签订有关合同，至于被告***与原告***之间的关系，被告**公司不知情。3、到目前为止，被告***并没按照双方合同约定进行施工，工程并未完成，也未达到双方结算的条件，双方也未进行结算。根据被告**公司与被告***关于工程款支付的相关合同约定，被告***垫资施工，未完工及结算的情况下，被告**公司不应该向其支付工程款，但是，被告**公司在收到被告鑫泰公司按照合同约定付款节点支付的工程款后，为了积极推进工程进度，已向***预支付了工程款16247555.29元，因此，结合工程施工进度情况，被告**公司并不欠被告***工程款。4、案涉工程是被告鑫泰公司发包被告**公司，被告**公司将工程交付给被告***施工，被告***将工程交给本案原告***施工，根据最高人民法院2021年7月30日发布案号为（2021）最高法民申4495号民事裁定的要旨可以看出，被告**公司并非发包方，若被告**公司法定代表人及财务人员魏霞对***、工人、材料商有任何支付款项，均是按照被告***的要求代其支付款项，是被告***对工程款的预支，因此，原告***向被告**公司主张工程款，无事实理由和明确的法律依据。综上，原告***关于被告**公司的诉讼请求无任何事实理由和法律依据，不应当被支持。

被告***辩称：被告***的意见是，原告算的5132835元，需要提供这个依据，被告***需要知道数字的详细情况，怎么得出了这个数据，其他的没啥。

被告鑫泰公司辩称：首先，被告鑫泰公司与本案原告没有任何建设工程施工合同，双方没有任何合同关系，被告鑫泰公司将案涉工程发包给了具有施工资质的被告**公司，并与其签订了建设工程施工合同，结合案涉项目工程的进度以及建设施工合同的相关约定，被告鑫泰公司已经超额支付了**公司工程款，被告鑫泰公司并不欠被告**公司关于案涉项目的任何工程款，因此，原告***要求被告鑫泰公司在欠付工程款的范围内承担责任，是没有任何事实和理由的，最后，根据最高人民法院关于建设施工的相关司法解释，发包企业承担责任的前提是原告***应当就被告鑫泰公司是否欠付**公司工程款金额承担举证责任，否则应当承担举证不能的后果。

本院审理认定的事实如下：

2016年3月20日，被告鑫泰公司（发包方）与被告**公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况：工程名称：郑州泰祥汽车产业物流园；工程地址：中牟县；工程内容：郑州泰祥汽车产业物流园9＃地块3＃、9＃、10＃楼建筑工程，总建筑面积约6万平方米。二、工程承包范围：承包范围：施工设计图纸范围内的土建、装修、安装工程，包含桩基工程、基坑支护及降水的施工……五、合同总价：4600万元……第三部分、专用条款……26.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：施工单位进场正式施工至全部主体结构结顶时支付至双方确认总价款的30%；工程竣工验收合格后十五日内付至合同价款及补充价款（含合同价加变更后的总和）的60%，工程竣工一年内付到全部款项的95%，剩余5%的质量保证金在竣工两年内付清，特殊项目施工质保期执行国家标准……。

2017年9月21日，被告**公司（甲方）与被告***（乙方）签订《郑州泰祥汽车产业园9#地块工程施工分包合同》，合同约定：一、工程名称：郑州泰祥汽车产业物流园9#地块。二、工程地点：中牟县文澜街与宏达路交叉口。三、施工内容及承包模式：图纸按设计要求改造的所有内容、包工包料包验收及保修。四、合同暂定价：9000万元整，最终以审计审定后的结算总价扣除相应费用后为最终对乙方的结算价……六、甲方的权利义务：6.1甲方有权利对乙方施工过程管理，督促指导乙方严格执行甲方各项管理制度，在施工安全、质量、工期等进行考核，对乙方违反相关法律法规及甲方相关规定行为进行处罚，造成的损失由乙方承担，不免除甲方进一步要求乙方追加赔偿。6.2甲方有权对付款过程进行监督，对农民工工资、管理人员工资的发放及机械材料费的支付进行审核，如因工资发放不到位或其他材料款、机械费等引起的经济纠纷由乙方承担相应责任。6.3甲方不为本项目提供资金支持，甲方在未收到建设单位工程款的情况下，乙方保证垫资施工，乙方不得向甲方追要工程款，不得停止施工（特殊情况下甲方同意的除外），更不得出现堵门、上访、聚众讨薪或诉讼事件发生。6.4甲方在收到工程款后，扣除相应费用及税金后及时向乙方支付应得工程款……。

2017年6月13日，被告***以被告**公司名义（甲方）与原告***以河南国锋建筑劳务有限公司名义（乙方）签订《建筑工程施工劳务大清包施工合同》，合同约定：1、工程概况及劳务分包工作内容：工程名称：郑州泰祥汽车产业物流园9#地款3#、9#、10#楼及地库，施工单位：河南**建筑工程有限公司，建筑面积：约6万平方米。分包范围：本工程项目设计图纸、图纸会审纪要，设计变更等范围内的如下工程内容（含乙方人、材料及机械设备等相关费用）……十、劳动报酬：1、综合固定劳务报酬：a主楼部分，本劳务分包按建筑面积390元/平方米，按照实际施工面积，基础和屋面加算壹层（以地下室面积为准）；b人防地下室部分，劳务分包按建筑面积600元/平方米，基础和屋面已包含在承包单价中，不再增加劳务报酬；c非人防地下室及坡道，劳务分包按建筑面积460元/平方米，基础和屋面己包含在承包单价中，不再增加劳务报酬。劳务报酬的组成内容，含劳务分包范围所有施工人工费及劳务人员的劳保、福利、职工意外伤害保险、法定节假日及平时按国家规定加班工资、风险费、办证费、工人往返路费、医疗费、与其他劳务分包人的配合费、因劳务分包人问题所造成的返工费、超出损耗范围的材料费、钢管、扣件、木方、模板、所有螺杆、塔吊、施工电梯等其他各项费用。劳务公司自负盈亏，此单价不随市场价格的波动而调整。建筑面积按河南省2008定额规则规定的建筑面积计算方式计算，以上综合单价包含因乙方自身造成的材料损失处理费。(2)、乙方本着与甲方合作的诚意，自愿向甲方交纳工程质量履约保证金120万元。工程质量履约保证金缴纳时间：合同签订时乙方向甲方缴纳工程质量履约保证金20万元，进场施工前1天，乙方领到壹全套施工蓝图后乙方再向甲方再缴纳工程质量履约保证金100万元。工程质量履约保证金返还时间主体正负零施工完毕后7日内返还36万元，主体封顶后7日内返还60万元，砌体施工完毕主体验收合格后，履约保证金全部返还，保证金不计利息。项目部计时工：原则上甲方项目部不签认，特殊部位确认的工时计算：普工150元／天，技术工200元／天。签字必须有施工员、技术总工、工地负责人签字确认。十一、工时及工程量的确认：1、劳务报酬。由乙方按月将完成的工程量报甲方现场代表，甲方预算员审批，项目经理确认。对乙方未经甲方现场认可，超出设计图纸（包括变更部分）范围和因乙方原因造成的返工的工程量，甲方予计量，乙方并承担由此造成的一切费用。2、项目需计时工时，应计算劳务报酬，由甲方现场代表确认签字，由乙方三日内提供劳务人数报甲方备案。十二、劳务报酬的支付：1、按甲方与建设单位主合同执行主体结构施工（不含砌体）完毕经验收合格后支付己完工程量（建筑面积单价）总价的55%。2、如建设单位拨付工程度款未及时到位，乙方在一月内不得停

工或是消极怠工。3、注：甲方工程款支付至本人账号，但必须有河南国锋建筑劳务有限公司开据的付款授权。4、劳务报酬最终支付在全部分包工作完成，单位工程验收合格后，乙方同甲方递交完成的结算资料，甲方收到乙方递交的结算资料后10个工作日内进行核实，一个月内给予确认或者提出修改意见，在乙方不修改后，三个月内双方按照合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付全部价款的95％，剩余的5%，作为保修金，保修期满后3个月内不计息付清。

5、对劳务报酬结算价款发生争议时，按本合同有关争议的约定处理……。

2019年11月28日，被告***工作人员南庆德出具《泰祥9#地块3#、10#、16#楼及地下车库工程量》，显示：一、地下室：1、人防建筑面积：9175.8平方米+20.2平方米=9196平方米×600元/平方米×0.55=3034680元；2、非人防建筑面积：9063.3平方米×460元/平方米×0.55=2293014元；二、16#楼建筑面积：1020.7平方米×3+45.92平方米=3108平方米×390元/平方米=1212120元；三、3#楼建筑面积2372.6平方米×3+1056.1平方米×13+156平方米=21003.1平方米×390元/平方米×0.55=4505164元；四、3#楼基础加屋面增加建筑面积：1056.1平方米×390元/平方米×0.55=226533元；五、10#楼建筑面积2636.2平方米×3+1056.1平方米×13+156平方米=21793.9平方米×390元/平方米×0.55=4674791元；六、10#楼基础加屋面增加建筑面积：1056.1平方米×390元/平方米×0.55=226533元；七、按合同约定暂时应退还合同履约保证金96万元；八、扣除罚款91000元。款项合计17041835元。说明：已支付款项未扣除（约800万元），具体以双方认可单据或转账记录为准。

现原告诉至本院，要求被告支付2019年11月28日之前的工程款、保证金共计5132835元及利息。

诉讼过程中，原告***出具《工程款支付明细》，内容为：1、主体封顶前，经***、南庆德付款630万元。2、主体封顶后，经郑庵镇政府协调，镇信访办、鑫泰公司、**公司、***、南庆德参与，分批发放400万元，鑫泰公司把钱打到**公司账上，**公司对着原告***下面的班组发放，没让原告***参与，就回来让原告***补补条，结算单第八项扣除罚款9.1万元已于本次付款时一并扣除。3、第一次撤诉后，分两次共支付原告***150万元，也是鑫泰公司打到**公司账上，**公司又支付给原告***。4、第二次撤诉后，分两次共支付原告***50万元，也是鑫泰公司把钱打给**公司，**公司再给原告***。以上付款共计1230万元。

诉讼过程中，原告***与被告***工作人员南庆德进行对账，显示：截至2019年11月17日，被告***共计支付原告***6630700元。被告***对该对账数额无异议，并认可前述南庆德出具的《泰祥9#地块3#、10#、16#楼及地下车库工程量》第八项扣除罚款91000元已扣除。

另查明，根据原告申请，本院于2021年8月19日裁定查封郑州鑫泰汽车产业园开发有限公司名下坐落于中牟县汽车产业集聚区，远航路南、和顺路东郑州泰祥汽车产业物流园9#地16#楼101铺、102铺、103铺、104铺、105铺、106铺、107铺、108铺，以查封价值800万元为限。

上述事实有当事人提供的一系列证据予以证实，足以认定。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本案中，被告鑫泰公司将案涉项目中牟县郑州一泰祥汽车产业物流园9＃地块3＃、9＃、10＃楼建筑工程发包给被告**公司，后被告**公司又将上述工程违法分包给被告***，后被告***又以被告**公司的名义与原告***以河南国锋建筑劳务有限公司的名义签订《建筑工程施工劳务大清包施工合同》，将案涉工程的劳务部分违法分包给原告***，因原告***为自然人，无建筑工程施工资质，故原告***与被告***之间的《建筑工程施工劳务大清包施工合同》为无效合同，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告***工作人员南庆德于2019年11月28日出具工程结算单显示：一、地下室：1、人防建筑面积：9175.8平方米＋20.2平方米＝9196平方米×600元／平方米×0.55＝3034680元；2、非人防建筑面积：9063.3平方米×460元／平方米×0.55＝2293014元；二、16＃楼建筑面积：1020.7平方米×3＋45.92平方米＝3108平方米×390元／平方米＝1212120元；三、3＃楼建筑面积2372.6平方米×3＋1056.1平方米×13＋156平方米＝21003.1平方米×390元／平方米×0.55＝4505164元；四、3＃楼基础加屋面增加建筑面积：1056.1平方米×390元／平方米×0.55＝226533元；五、10＃楼建筑面积2636.2平方米×3＋1056.1平方米×13＋156平方米＝21793.9平方米×390元／平方米×0.55＝4674791元；六、10＃楼基础加屋面增加建筑面积：1056.1平方米×390元／平方米×0.55＝226533元；七、按合同约定暂时应退还合同履约保证金96万元；八、扣除罚款91000元。款项合计17041835元。说明：已支付款项未扣除（约800万元），具体以双方认可单据或转账记录为准。诉讼过程中，原告自认的付款明细为：1、主体封顶前，经***、南庆德付款630万元。2、主体封顶后，经郑庵镇政府协调，镇信访办、鑫泰公司、**公司、***、南庆德参与，分批发放400万元，鑫泰公司把钱打到**公司账上，**公司对着原告***下面的班组发放，没让原告***参与，就回来让原告***补补条，结算单第八项扣除罚款9.1万元已于本次付款时一并扣除。3、第一次撤诉后，分两次共支付原告***150万元，也是鑫泰公司打到**公司账上，**公司又支付给原告***。4、第二次撤诉后，分两次共支付原告***50万元，也是鑫泰公司把钱打给**公司，**公司再给原告***。以上付款共计1230万元。诉讼过程中，原告***与被告***工作人员南庆德对账结果显示截至2019年11月17日，被告***共计支付原告***6630700元，被告***对该对账数额无异议，并认可前述南庆德出具工程量第八项扣除罚款91000元已扣除。综上可知，截至目前，被告方已付原告款项共计12630700元。截至2019年11月28日，被告方应付工程款及保证金为17041835元，扣除被告方已付款项12630700元，剩余款项4411135元，被告***作为与原告***签订合同的合同相对方，应当支付原告剩余款项4411135元及利息，利息以4411135元为基数，自2019年11月28日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告要求被告**公司、鑫泰公司承担付款责任，证据不足，本院不予支持。

依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款及保证金共计4411135元及利息（利息以4411135元为基数，自2019年11月28日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费47729元，由原告***负担5640元，被告***负担42089元；保全费5000元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式九份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，同时将交费凭证交至本院查验。

审判员　　赵海涛

二〇二一年十二月二十四日

书记员　　郭晓曼