***、河南大基建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

河南省新密市人民法院 民 事 判 决 书 (2021)豫0183民初1393号 原告：***，男，汉族，出生于1966年4月17日，住河南省伊川县。 委托代理人：***，洛阳市老城区恒信法律服务所法律服务工作者。 被告：河南大基建设工程有限公司，住所地河南省郑州市中原区市场街70号610室。统一社会信用代码：914101000778462905。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人：***、***（实习），上海锦天城（郑州）律师事务所律师。 第三人：洛阳市鼎诚建筑劳务有限公司，住所地河南省洛阳市西工区九都路98号院。统一社会信用代码：91410303689728164D。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，女，汉族，出生于1972年7月19日，住河南省洛阳市西工区。该公司员工。 委托代理人：***，河南星眸律师事务所律师。 原告***诉被告河南大基建设工程有限公司（以下简称大基公司）、第三人洛阳市鼎诚建筑劳务有限公司（以下简称鼎诚劳务公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年2月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序独任审理，于2021年10月22日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人***，被告大基公司的委托代理人***、***（实习），第三人鼎诚劳务公司的委托代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、要求被告向原告支付同赢企业总部港二期Ａ-13-01地块Ｃ12＃楼、Ｃ13＃楼和Ｃ15＃楼、Ｃ16＃楼、Ｃ17＃楼、地下设备用房（36＃楼）工程款5826228.8元（分别为Ｃ12＃楼、Ｃ13＃楼、Ｃ15＃楼、Ｃ16＃楼、Ｃ17＃楼正负零以上基础部分工程和地下设备用房工程款1681512.8元；Ｃ12＃楼、Ｃ13＃楼、Ｃ15＃楼、Ｃ16＃楼、Ｃ17＃楼正负零以下部分工程和地下设备用房（36＃楼）工程款4144716元）及利息，利息从2020年2月1日起按ＬＰＲ利率计算至工程款全部还清为止;2、本案诉讼产生的费用由被告承担。事实与理由：原告系实际施工人，借用第三人鼎诚劳务公司名义承包位于新密市北侧的同赢企业港二期（Ａ-13-01）建设工程劳务项目，具体包括Ｃ12＃楼、Ｃ13＃楼、Ｃ15＃楼、Ｃ16＃楼、Ｃ17＃楼的地上四层框架结构及地下设备库、建筑基础结构工程劳务项目；地上四层框架结构及地下设备库工程建筑面积是30521.32平方米，建筑基础建设工程面积是6907.86平方米。原告于2019年5月1日进场施工，原、被告双方于2019年5月15日签订了《同赢企业总部港Ａ-13-01建设项目承包合同》，合同约定Ｃ12＃楼、Ｃ13＃楼、Ｃ15＃楼、Ｃ16＃楼、Ｃ17＃楼的地上四层框架结构及地下设备库建筑面积29865.91平方米，承包单价：540元／平方米，合同总价是16127591.4元，但地上四层框架结构及地下设备库工程面积实际是30521.32平方米，建筑设计说明图纸上少标注了655.41平方米的建筑面积。所以地上四层框架结构及地下设备库工程实际应当支付的工程款是16481512.8元。当时由于原被告双方就建筑基础工程面积单价未能协商一致，所以就建筑基础工程部分双方未签订承包合同。建筑基础工程建筑面积是6907.86平方米，由于建筑基础部分比地上部分施工难度大，用工量大，故建筑基础工程部分单价按600元／平方米计算，建筑基础工程部分工程款是4144716元。在原告、被告双方进行结算时，被告对于涉案工程中的地上四层框架结构及地下设备库建筑工程少计算的655.41平方米的面积以及建筑基础工程6907.86平方米的面积不予结算。2020年12月6日经双方书面发函协商此事至今无果。至今被告共向原告支付工程款14800000元，其余工程款未支付。原告为维护自身合法权益，提起本次诉讼。 被告大基公司辩称，原告***要求大基公司向其支付地上四层框架结构及地下设备车库工程款和利息、建筑基础款及利息无事实和法律依据，大基公司的分包行为合法有效且已按约定***劳务公司支付工程款，***不可任意突破合同相对性向作为总包方的大基公司主张工程款。一、大基公司无向***支付工程款的责任。1.2019年大基公司与鼎诚劳务公司签订《同赢企业总部港A-13-01建设项目承包合同》（以下简称承包合同）将同赢企业总部港二期A-13-01工程中29865.91平方米框架结构分包给鼎诚劳务公司，每平方米固定单价为540元，固定总价为16127591.4元。大基公司将建设工程分包给有建筑劳务分包资质的鼎诚劳务公司，不存在分包给个人或不具备合法经营资质的单位，是合法有效的分包行为。2.大基公司与鼎诚劳务公司签订的《承包合同》第五条第3款关于付款方式约定：“***主体封顶，完成结算要求后，甲方付**合同工程总价的50%。砌体及二次结构全部完成后，完成结算要求后，甲方付合同暂计总价的15%,装饰工程完成付合同暂计总价的10%，工程全部达到验收条件付合同暂计总价的10%；竣工验收合格资料齐全移交业主甲乙双方完成结算后付至结算总价的95%，剩余结算总价的5%为质量保证金，待工程质保期满且无任何质量问题后无息返还。”目前该工程并未竣工验收合格、并未结算，根据合同约定，大基公司只需付至合同总价的85%，而截至目前大基公司已经***劳务公司支付15351543元，已付至合同总价款的95%，支付比例远超出约定且目前未达到下一付款节点。因此大基公司并未欠付工程款，故原告请求大基公司向其支付工程款及利息无事实依据。3.大基公司与原告无合同关系，原告无权突破合同相对性向大基主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故在实际施工人主张工程款时，仅仅认定“转包人”、“违法分包人”及“发包人”是支付主体，并不包括“总包人”，故作为总包方的大基公司无需对原告承担支付工程款的责任。二、原告***所述无事实依据。原告向大基公司主张涉案工程中6907.86平方米的建筑基础工程及工程图纸少标注655.41平方米的工程款无事实依据且未提交相关证据，大基公司不予认可。大基公司曾多次催促鼎诚劳务公司对案涉工程进行结算，但双方目前未能对结算事宜达成一致。综上，原告诉请大基公司向其支付工程款及利息无事实及法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。 第三人鼎诚劳务公司辩称，***作为实际施工人有权要求被告支付应支付的工程款。 经审理查明，2019年大基公司（甲方）与鼎诚劳务公司（乙方）签订《同赢企业总部港A-13-01建设项目承包合同》，约定将同赢企业总部港二期（A-13-01）项目交***劳务公司施工，总建筑面积29865.91平方米（按设计说明标注图纸建筑面积结算），工程概况为：框架结构。其中：C12#楼、C13#楼、C15#楼、C16#楼、C17#楼地上四层，框架结构，1层建筑高度为6m，2-4层建筑高度为3.9m。地下设备用房地上1层，地下1层，地上建筑高度为3.35m，地下一层高度为4.35m/5.1m，框架结构。承包范围为：完成施工图纸范围内的全部土建工程（含工程变更、现场签证等内容），并与该工程内甲方大基公司分包的工作进行配合、协调。承包方式为：包工、包料（甲供材除外）、包机械费、包措施费、包管理费及利润、包税金、包施工机具、包资料（含甲分包单位）、包生活区水电费及现场临设、包工期、包质量、包安全及文明施工、包扬尘治理、包验收、包税费。承包工程费用计算方法为：承包单价540元/平方米（含增值税专票3%、含甲分包配合费、含甲供材采保费固定单价，一次包死，不做调整）；建筑面积29865.91平方米，固定总价为16127591.4元，（大写：壹仟***拾贰万柒仟***拾壹元肆角）。结算及付款方式为：最终结算按设计说明标注图纸建筑面积结算。结算要求为：达到付款节点前，乙方应向甲方提供已完成的工程量，建设单位、监理单位及甲方联合验收合格后作为当期进度款付款依据。竣工验收合格后，乙方提供结算清单，甲供材数量核对完毕经甲方确认后，甲方在三个月内办理完最终结算。付款方式为：***形象进度为结算依据，甲方对***主体封顶，完成结算要求后，甲方付**合同工程总价的50%。砌体及二次结构全部完成后，完成结算要求后，甲方付合同暂计总价的15%,装饰工程完成付合同暂计总价的10%，工程全部达到验收条件付合同暂计总价的10%；竣工验收合格资料齐全移交业主甲乙双方完成结算后付至结算总价的95%，剩余结算总价的5%为质量保证金，待工程质保期满且无任何质量问题后无息返还。（质保期二年，自工程竣工验收合格之日起算）。该合同有大基公司、鼎诚劳务公司**，***签字确认。 本案审理过程中，原、被告双方均申请对工程量进行鉴定，原告***申请对：“一、请求依据图纸参照国家相应建筑面积计算规则分别计算同赢企业总部港二期A-13-01地块C16#楼正负零以上建筑面积，C17#楼正负零以上建筑面积，地下设备用房建筑面积。二、请求依据图纸参照《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额（HA01-31-2016）》、河南省住房和城乡建设厅发布的2019年1-6月份关于建设工程人工综合费计价问题的通知等文件分别计算同赢企业总部港二期A-13-01地块C16#楼正负零以下除去钢筋、商混、粉煤灰砖、基坑开挖（基坑开挖留置了30厘米由申请人施工清理）、回填土土方（此区域机械配合人工打夯由申请人施工）外的工程量造价，C17#楼正负零以下除去钢筋、商混、粉煤灰砖、基坑开挖（基坑开挖留置了30厘米由申请人施工清理）、回填土土方（此区域机械配合人工打夯由申请人施工）外的工程量造价，地下设备用房基底除去钢筋、商混、粉煤灰砖、基坑开挖（基坑开挖留置了30厘米由申请人施工清理）、回填土土方（此区域机械配合人工打夯由申请人施工）外的工程量造价。”进行鉴定。河南中兴工程造价咨询有限公司2021年7月14日，作出豫兴造价[2021]鉴字第15号司法鉴定意见书，鉴定结果为：（一）同赢企业总部港二期（A-13-01地块）-C16#楼正负零以上建筑面积为6605.68㎡，C17#楼正负零以上建筑面积为5707.61㎡，地下设备用房建筑面积为879.33㎡。（二）同赢企业总部港二期A-13-01地块C16#楼正负零以下除去钢筋、商混、粉煤灰砖、基坑开挖（基坑开挖留置了30厘米由申请人施工清理）、回填土土方（此区域机械配合人工打夯由申请人施工）外的工程量造价为300515.49元，C17#楼正负零以下除去钢筋、商混、粉煤灰砖、基坑开挖（基坑开挖留置了30厘米由申请人施工清理）、回填土土方（此区域机械配合人工打夯由申请人施工）外的工程量造价为249669.02元，地下设备用房基底除去钢筋、商混、粉煤灰砖、基坑开挖（基坑开挖留置了30厘米由申请人施工清理）、回填土土方（此区域机械配合人工打夯由申请人施工）外的工程量造价为130750.92元。被告大基公司申请对：第三人洛阳市鼎诚建筑劳务有限公司作为分包人、被申请人***作为实际施工人的涉诉项目中***实际施工的工程量和相应工程价款进行司法鉴定。河南中兴工程造价咨询有限公司2021年7月14日，作出豫兴造价[2021]鉴字第16号司法鉴定意见书，鉴定结果为：同赢企业总部港二期（A-13-01地块）-C12#楼、C13#楼、C15#楼、C16#楼、C17#楼及地下设备用房工程造价为13860665.49元。 另查明,大基公司（甲方）与鼎诚劳务公司（乙方）签订的《承包合同》为地上四层框架结构（即正负零以上）部分和地下设备用房部分，就建筑基础（即正负零以下）部分未签订合同。大基公司共***劳务公司支付工程款、垫付农民工工资及罚款共计15351543元，原告******劳务公司处共计收到15338543元。C12#楼、C13#楼、C15#楼、C16#楼、C17#楼及地下设备用房已交付业主使用。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实关系发生在民法典实施前，应当适用当时的法律、司法解释。大基公司有在欠付工程款范围内向***支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释[2018]20号第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告***为案涉工程的实际施工人，且在大基公司与鼎诚劳务公司签订的《同赢企业总部港A-13-01建设项目承包合同》上签字，则对于***请求大基公司支付工程款的诉求，大基公司应在欠付建设工程价款范围内对其承担责任。 根据豫兴造价[2021]鉴字第16号司法鉴定意见书，同赢企业总部港二期A-13-01地块C12#楼、C13#楼、C15#楼、C16#楼、C17#楼及地下设备用房工程造价为13860665.49元。通过庭审质证查明，得出该数据的计算方式与《承包合同》中关于变更签证部分工程报价双方约定的计算方式不一致，因此对于该鉴定结果，本院不予采信。结合两份鉴定意见书中各分项数值，C16#楼正负零以上建筑面积为6605.68㎡，C17#楼正负零以上建筑面积为5707.61㎡，地下设备用房建筑面积为879.33㎡。因C12#楼、C13#楼、C15#楼的设计图纸和实际施工面积与C17#楼一致，因此，C12#楼、C13#楼、C15#楼、C16#楼、C17#楼及地下设备用房实际建筑面积为30315.45㎡，加上地下设备用房变更增加开闭所122.32㎡，相比合同约定的29865.91㎡，增加部分为571.86㎡。同理，可以计算出C12#楼、C13#楼、C15#楼、C16#楼、C17#楼正负零以下部分及地下设备用房基础层，工程造价共计为1429942.49元。本案《承包合同》约定工程固定总价为16127591.4元，加上实际施工中增加部分的工程造价，则总工程实际造价为17866338.29元。根据《承包合同》约定：“竣工验收合格资料齐全移交业主甲乙双方完成结算后付至结算总价的95%，剩余结算总价的5%为质量保证金，待工程质保期满且无任何质量问题后无息返还。”因合同双方对实际施工量及工程价款未达成一致，所以未进行结算，现经鉴定，本院对实际工程量予以认定，结算条件已达成，且该工程已移交业主使用，则大基公司应付至结算总价的95%，即16973021.38元，根据大基公司提交的证据，及原告代理人在庭审中确认，原告***共计收到工程款15338543元，则大基公司仍应支付1634478.38元。剩余结算总价的5%为质量保证金，待工程质保期满且无任何质量问题后无息返还。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释[2018]20号第二十四条之规定，判决如下： 一、被告河南大基建设工程有限公司于本判决书生效后十日内支付原告***工程款1634478.38元及利息（以1634478.38元为基数，自起诉之日起至工程款本息付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费52584元，由原告***负担33074元，被告河南大基建设工程有限公司负担19510元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年十一月四日 书记员　　***