某某与芜湖现代建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省芜湖市弋江区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖0203民初903号

原告：***，男，1963年4月17日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。

委托代理人：毛元，安徽吉和律师事务所律师。

委托代理人：姚钰婷，安徽吉和律师事务所律师。

被告：芜湖现代建设有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区银湖中路5号，统一社会信用代码91340200713981734A。

法定代表人：白兆来,董事长。

委托代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。

委托代理人：李昌树，男，该公司员工。

原告***诉被告芜湖现代建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院曾于2017年6月13日作出（2017）皖0203民初910号民事判决，原告***、被告芜湖现代建设有限公司均不服提出上诉，芜湖市中级人民法院经审理于2017年12月28日作出（2017）皖02民终1724号民事裁定：撤销原判，发回重审；本院于2018年4月2日立案登记，依法另行组成合议庭，于2018年11月13日公开开庭审理了本案，原告***及其委托代理人毛元，被告芜湖现代建设有限公司的委托代理人俞保和、李昌树到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2008年，被告芜湖现代建设有限公司承建芜湖海螺新材料有限公司、芜湖海螺塑料制品公司相关工程项目。该公司项目经理窦永波、何孝龙将上述工程的道路、厂房地坪碎石毛石垫层工程分包给原告施工，并口头对施工范围、承包方式等作出相关约定。后原告带人进场施工，工程结束后，被告现场施工员陶良加、预算员王忠书进行预算，原告根据被告与海螺公司之间决算，计算的工程总价款为3558685.55元。现该工程早已竣工并交付使用，但截至到2014年1月30日，被告仅支付原告工程款1410000元，减去管理费，尚有工程款1472535.3元未支付给原告，经原告多次催要至今未果。故请求判令：1、被告支付原告剩余工程款1472535.3元；2、被告承担诉讼费。

原告为支持其诉讼请求及陈述事实和理由向本院提交证据如下：1、出示转账凭证、《合同》一组，证明被告将承包项目道路、厂房地坪垫层工程分包给原告施工的事实。被告支付部分工程款的事实；2、安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初560号民事判决书、芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四终字第00055号民事判决书、安徽省芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终1417号民事判决书复印件各一份，证明涉案工程系原告施工，项目经理何孝龙履行的行为是职务行为；施工员陶良加为被告现场施工员，其身份也在判决书中已经予以认定，履行行为也应是职务行为。3、涉案工程的预算书、结算书复印件一组，证明原告按照被告与甲方的决算，结合工程造价员提供的道路、厂房地坪垫层工程量，计算出道路、厂房地坪垫层工程总造价为3558685.55元，尚欠工程余款1472535.3元。4、工程结算确认表复印件一组，证明被告与海螺公司结算的工程总造价为3558685.55元，且工程款已经支付给被告。

被告辩称：1、被告与原告没有建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，被告无需对原告承担责任；2、实际上该案已经过弋江区芜湖市中院审理，原告的诉讼请求不应得到支持。从原告诉称的内容来看，这次诉求的工程款和上次诉求的工程款有变化，由此可以看出原告对工程价款应支付多少原告自己都不清楚，因此原告无论向分包人主张权利，还是向被告主张权利，均不应得到支持；3、原告诉请已经超出诉讼时效期间；请求法庭驳回原告的全部诉请。

被告为支持其诉讼请求及陈述事实和理由向本院当庭提交证据如下：1、《企业内部工程项目承包协议》，证明该工程我公司分包给了窦永波，并不是将工程分包给原告；2、原告于2016年起诉被告的起诉书，证明原告自认了碎石毛石价格是50.5元/立方米、78元/立方米。

经当庭举证、质证，被告对原告所举证据质证意见为：证据1《合同》与原告没有关联性，且原告未提供原件；转账凭证分为二部分，一部分款项系何孝龙转给原告的，另有二十万确实系被告公司转款，这是何孝龙死后，因何孝龙有部分工程款在被告公司，被告公司代何孝龙转的款付农民工工资的，现农民工工资已经结清；证据2对这三份判决书的真实性无异议，原告第一次起诉我们时，已进行抗辩陶良加、王中书不是我公司员工，是何孝龙聘请的；证据3陶良加不是我公司员工，与我公司无关，其出具的证明不属实，证明后面也没有相应的附件，因此对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可；证据4该组证据的来源不明，且证据模糊、看不清，虽然海螺公司已经将工程款支付给我公司，那是我公司和海螺公司之间的结算，而海螺公司和我公司之间的结算并不代表原告与何孝龙之间的结算。

经当庭举证、质证，原告对被告所举证据质证意见为：1、对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，根据原告方提供的（2015）芜中民四终字第00055号民事判决书中，可以看出窦永波、何孝龙实际上系代表被告公司，该判决书也认定了窦永波、何孝龙履行的系职务行为；2、证据2并不是本次起诉书，与本案处理没有关联。

本院重审期间，原告申请对其完成的工程量及价款进行鉴定，本院依照相关规定及程序，委托芜湖中天工程咨询有限公司对涉案工程量及工程价款进行鉴定；经鉴定，原告施工完成的芜湖海螺塑品公司食堂及4＃厂房建筑安装工程、芜湖海螺新材料有限公司发泡门厂、综合楼及辅助用房、混料及相关配套建筑工程量为47385.13吨，芜湖海螺新材料有限公司稳定剂项目建筑工程量为13602.78吨，涉案工程价款为2986647.75元（其中含相关费用：合同费2.4‰为6181.65元，保险费及垃圾费2.8‰为7211.45元，税金5.16％为132896.8元，公司管理费2％为51510.39元，总包人窦永波费用2％为51510.39元，项目经理何孝龙费用2％为51510.39元，合计300821.07元）；原告对该鉴定结论没有异议，被告对该鉴定结论认定的工程量不持异议，但不认可工程价款2986647.75元；由于原告在2016年1月29日起诉被告的起诉书中自认碎石毛石价格是50.5元/立方米、78元/立方米，经本院委托，芜湖中天工程咨询有限公司向本院出具说明一份及补充报告两份，其中说明一份证实未经压实的碎石重量与方量换算为1立方米=1400公斤、未经压实的毛石重量与方量换算为1立方米=1500公斤；补充报告两份证实原告完成的芜湖海螺塑品公司食堂及4＃厂房建筑安装工程、芜湖海螺新材料有限公司发泡门厂、综合楼及辅助用房、混料及相关配套建筑工程工程量47385.13吨换算成压实体积为25300.72立方米，芜湖海螺新材料有限公司稳定剂项目建筑工程工程量13602.78吨换算成压实体积为8109.21立方米，同时证实：因部分工序为***（原告）包工包料，所以涉案工程需增加辅材及机械费134779.68元。

经当庭举证、质证，本院对当事人所举证据认证如下：对原告所举证据1、证据2予以认定；证据3系陶良加个人制作的工程量汇总表，不予认定；证据4予以综合认定；对被告所举证据1不予认定、证据2予以认定。

经当庭举证、质证、认证及当事人陈述审理查明的事实如下：2008年，被告芜湖现代建设有限公司承建芜湖海螺新材料有限公司、芜湖海螺塑料制品公司相关工程项目。2008年9月，被告项目经理窦永波、何孝龙将上述工程的道路、厂房地坪垫层工程实际分包给原告施工，但双方并未订立书面施工分包协议；后原告带人进场施工，至2012年涉案工程施工结束；施工期间，何孝龙陆续支付原告1210000元；2014年1月30日，被告在劳动监察部门的要求下支付原告200000元农民工工资；经芜湖中天工程咨询有限公司鉴定，原告施工完成的芜湖海螺塑品公司食堂及4＃厂房建筑安装工程、芜湖海螺新材料有限公司发泡门厂、综合楼及辅助用房、混料及相关配套建筑工程量为47385.13吨（换算成压实体积为25300.72立方米），芜湖海螺新材料有限公司稳定剂项目建筑工程量为13602.78吨（换算成压实体积为8109.21立方米），涉案工程价款为2986647.75元（其中含相关费用：合同费2.4‰为6181.65元，保险费及垃圾费2.8‰为7211.45元，税金5.16％为132896.8元，公司管理费2％为51510.39元，总包人窦永波费用2％为51510.39元，项目经理何孝龙费用2％为51510.39元，合计300821.07元）。

同时，鉴于原告自认其施工完成的芜湖海螺塑品公司食堂及4＃厂房建筑安装工程、芜湖海螺新材料有限公司发泡门厂、综合楼及辅助用房、混料及相关配套建筑工程碎石毛石价格为50.5元/立方米，可以得出该工程价款为1277686.36元，芜湖海螺新材料有限公司稳定剂项目建筑工程碎石毛石价格为50.5元/立方米，可以得出该工程价款为632518.38元。

因部分工序为***（原告）包工包料，所以涉案工程需增加辅材及机械费134779.68元。

另查明：涉案工程已经芜湖海螺新材料有限公司、芜湖海螺塑料制品公司验收合格并结算，两公司已向被告芜湖现代建设有限公司付清所有工程款。

本院认为：原告***作为涉案道路、厂房地坪碎石毛石垫层工程的实际施工人，本身并不具备相应的建筑施工资质，其承建涉案道路、厂房地坪碎石毛石垫层工程，显已构成违法分包；同时，原告***就分包的涉案道路、厂房地坪碎石毛石垫层工程未与被告芜湖现代建设有限公司以及项目经理何孝龙签订相应的书面合同，故涉案道路、厂房地坪碎石毛石垫层工程的计价方法或计价标准无法查明认定；现因涉案工程已实际验收合格并交付使用，被告芜湖现代建设有限公司在与发包人结清工程款的情况下，依法应当支付作为实际施工人即原告相应工程款，因双方就涉案工程量及工程价款如何计算未能达成一致，为此，原告申请芜湖中天工程咨询有限公司进行鉴定，符合相关法律规定。

依据鉴定结论，涉案工程价款为2986647.75元（其中含相关费用：合同费2.4‰为6181.65元，保险费及垃圾费2.8‰为7211.45元，税金5.16％为132896.8元，公司管理费2％为51510.39元，总包人窦永波费用2％为51510.39元，项目经理何孝龙费用2％为51510.39元，合计300821.07元）；涉案工程量为压实后体积33409.93立方米（其中芜湖海螺塑品公司食堂及4＃厂房建筑安装工程、芜湖海螺新材料有限公司发泡门厂、综合楼及辅助用房、混料及相关配套建筑工程量为25300.72立方米，芜湖海螺新材料有限公司稳定剂项目建筑工程量为8109.21立方米），鉴于原告于2016年1月29日起诉书中自认：前期工程即芜湖海螺塑品公司食堂及4＃厂房建筑安装工程、芜湖海螺新材料有限公司发泡门厂、综合楼及辅助用房、混料及相关配套建筑工程价格口头约定为50.5元每立方米，后期工程即芜湖海螺新材料有限公司稳定剂项目建筑工程价格口头约定为78元每立方米（未明确系压实前还是压实后）；故涉案工程价款2986647.75元不宜作为定案依据，综上，基于原告自认价格与涉案工程量，可以得出原告完成的涉案工程压实后价款为1910204.74元；但结合芜湖中天工程咨询有限公司出具的“碎石、毛石等材料重量说明”可以看出，未经压实的碎石、毛石与经压实的碎石、毛石在吨位、体积换算上存在较大差距，同时，该鉴定机构补充鉴定报告又认为部分工序为***（原告）包工包料，所以涉案工程需增加辅材及机械费134779.68元，故原告实际完成的涉案工程总价款应为压实后的工程价款1910204.74元加上辅材及机械费134779.68元更具合理性，扣除被告方已经支付的1410000元，被告还需支付原告工程款634984.42元；根据《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条之规定，判决如下：

一、被告芜湖现代建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款634984.42元；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费18052元，鉴定费20000元，合计38052元，由原告***负担21702元，、被告芜湖现代建设有限公司负担16350元，。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

审　判　长　　周根建

人民陪审员　　朱臣孝

人民陪审员　　卫忠良

二〇一八年十二月二十六日

书　记　员　　戴　倩

附适用法律条款：

《中华人民共和国合同法》

第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条第二款没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。