芜湖现代建设有限公司、方祥根建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖02民终393号

上诉人(原审被告)：芜湖现代建设有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。

法定代表人：白兆来,该公司董事长。

委托诉讼代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。

被上诉人（原审原告):方祥根，男，1963年4月17日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。

委托诉讼代理人：毛元，安徽吉和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚钰婷，安徽吉和律师事务所律师。

上诉人芜湖现代建设有限公司（以下简称现代公司）因与被上诉人方祥根建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

现代公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判现代公司减少支付工程款134779.68元；2、本案一、二审全部诉讼费用由方祥根承担。事实与理由：1、现代公司与方祥根之间没有直接的合同关系。现代公司是与窦永波签订的《企业内部工程项目承包协议》，是将涉案工程分包给窦永波，而不是分包给方祥根，因此现代公司与方祥根之间并没有直接的合同关系。方祥根应当直接向窦永波主张相关的工程款，而不是直接向现代公司主张。二、一审法院判决认定的工程价款有误。本案方祥根在起诉状中自认涉案工程由其包工包料进场施工，工程价款前期按照50.5元/m3结算。方祥根确定的50.5元/m3价格是包工包料的价格。一审判决中认定的涉案工程需要增加的辅材扩机械费134779.68元是包含居包工包料的价格中的，一审判决将其另行计算与事实及方祥根的自认并不相符，请求二审法院对此重新认定。

方祥根答辩称：涉案工程是由现代公司承建的，何孝龙是涉案工程的项目经理，其履行的是一种职务行为，应由现代公司来承担给付工程款的责任。之前法院的生效判决都确认了是由现代公司来承担给付责任的，且已经实际履行过了。一审司法鉴定的工程造价为298万元，但一审判决只认定了204万元，一审认定错误，但方祥根从息诉的角度考虑才没有上诉。

方祥根向一审法院起诉请求：1、现代公司支付方祥根剩余工程款1472535.3元；2、现代公司承担诉讼费。

一审法院认定事实：2008年，现代公司承建芜湖海螺新材料有限公司、芜湖海螺塑料制品公司相关工程项目。2008年9月，现代公司项目经理窦永波、何孝龙将上述工程的道路、厂房地坪垫层工程实际分包给方祥根施工，但双方并未订立书面施工分包协议。方祥根后带人进场施工，至2012年涉案工程施工结束。施工期间，何孝龙陆续支付方祥根1210000元；2014年1月30日，现代公司在劳动监察部门的要求下支付方祥根200000元农民工工资；经芜湖中天工程咨询有限公司鉴定，方祥根施工完成的芜湖海螺塑品公司食堂及4＃厂房建筑安装工程、芜湖海螺新材料有限公司发泡门厂、综合楼及辅助用房、混料及相关配套建筑工程量为47385.13吨（换算成压实体积为25300.72m3），芜湖海螺新材料有限公司稳定剂项目建筑工程量为13602.78吨（换算成压实体积为8109.21m3），涉案工程价款为2986647.75元（其中含相关费用：合同费2.4‰为6181.65元，保险费及垃圾费2.8‰为7211.45元，税金5.16％为132896.8元，公司管理费2％为51510.39元，总包人窦永波费用2％为51510.39元，项目经理何孝龙费用2％为51510.39元，合计300821.07元）。同时，鉴于方祥根自认其施工完成的芜湖海螺塑品公司食堂及4＃厂房建筑安装工程、芜湖海螺新材料有限公司发泡门厂、综合楼及辅助用房、混料及相关配套建筑工程碎石毛石价格为50.5元/m3，可以得出该工程价款为1277686.36元，芜湖海螺新材料有限公司稳定剂项目建筑工程碎石毛石价格为50.5元/m3，可以得出该工程价款为632518.38元。因部分工序为方祥根包工包料，所以涉案工程需增加辅材及机械费134779.68元。

一审法院另查明：涉案工程已经芜湖海螺新材料有限公司、芜湖海螺塑料制品公司验收合格并结算，两公司已向现代公司付清所有工程款。

一审法院认为：方祥根作为涉案道路、厂房地坪碎石毛石垫层工程的实际施工人，本身并不具备相应的建筑施工资质，其承建涉案道路、厂房地坪碎石毛石垫层工程，显已构成违法分包；同时，方祥根就分包的涉案道路、厂房地坪碎石毛石垫层工程未与现代公司以及项目经理何孝龙签订相应的书面合同，故涉案道路、厂房地坪碎石毛石垫层工程的计价方法或计价标准无法查明认定。现涉案工程已实际验收合格并交付使用，现代公司在与发包人结清工程款的情况下，依法应当支付作为实际施工人即方祥根相应工程款，因双方就涉案工程量及工程价款如何计算未能达成一致，为此，方祥根申请芜湖中天工程咨询有限公司进行鉴定，符合相关法律规定。依据鉴定结论，涉案工程价款为2986647.75元（其中含相关费用：合同费2.4‰为6181.65元，保险费及垃圾费2.8‰为7211.45元，税金5.16％为132896.8元，公司管理费2％为51510.39元，总包人窦永波费用2％为51510.39元，项目经理何孝龙费用2％为51510.39元，合计300821.07元）；涉案工程量为压实后体积33409.93m3（其中芜湖海螺塑品公司食堂及4＃厂房建筑安装工程、芜湖海螺新材料有限公司发泡门厂、综合楼及辅助用房、混料及相关配套建筑工程量为25300.72m3，芜湖海螺新材料有限公司稳定剂项目建筑工程量为8109.21m3），鉴于方祥根于2016年1月29日起诉书中自认：前期工程即芜湖海螺塑品公司食堂及4＃厂房建筑安装工程、芜湖海螺新材料有限公司发泡门厂、综合楼及辅助用房、混料及相关配套建筑工程价格口头约定为50.5元/m3，后期工程即芜湖海螺新材料有限公司稳定剂项目建筑工程价格口头约定为78元/m3（未明确系压实前还是压实后）；故涉案工程价款2986647.75元不宜作为定案依据，综上，基于方祥根自认价格与涉案工程量，可以得出方祥根完成的涉案工程压实后价款为1910204.74元；但结合芜湖中天工程咨询有限公司出具的“碎石、毛石等材料重量说明”可以看出，未经压实的碎石、毛石与经压实的碎石、毛石在吨位、体积换算上存在较大差距，同时，该鉴定机构补充鉴定报告又认为部分工序为方祥根包工包料，所以涉案工程需增加辅材及机械费134779.68元，故方祥根实际完成的涉案工程总价款应为压实后的工程价款1910204.74元加上辅材及机械费134779.68元更具合理性，扣除现代公司已经支付的1410000元，现代公司还需支付方祥根工程款634984.42元；根据《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条之规定，一审法院判决：一、现代公司于判决生效之日起十日内给付方祥根工程款634984.42元；二、驳回方祥根其他诉讼请求。一审案件受理费18052元，鉴定费20000元，合计38052元，由方祥根负担21702元，现代公司负担16350元。

二审中，当事人双方均未提交新证据。

一审所查明事实中“芜湖海螺新材料有限公司稳定剂项目建筑工程碎石毛石价格为50.5元/m3，可以得出该工程价款为632518.38元”应纠正为“芜湖海螺新材料有限公司稳定剂项目建筑工程碎石毛石价格为78元/m3，可以得出该工程价款为632518.38元”。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，现代公司将涉案工程以内部承包的方式交由其项目经理窦永波、何孝龙承包施工，窦永波等人对外所实施的分包行为实际代表的是现代公司，现代公司应当承担该行为产生的后果，一审判决由现代公司向方祥根承担工程欠款给付责任正确。本案中，方祥根确在起诉状中自认涉案芜湖海螺塑品公司食堂及4＃厂房建筑安装工程、芜湖海螺新材料有限公司发泡门厂、综合楼及辅助用房、混料及相关配套建筑工程价款包工包料，前期按照50.5元/m3结算，后期工程即芜湖海螺新材料有限公司稳定剂项目建筑工程价款按照78元/m3结算，但上述结算价款均未明确系压实前还是压实后的价款；同时结合芜湖中天工程咨询有限公司出具的“碎石、毛石等材料重量说明”可以看出，未经压实的碎石、毛石与经压实的碎石、毛石在吨位、体积换算上存在较大差距。据此，一审法院根据该鉴定机构补充鉴定报告意见，增加辅材及机械费134779.68元，具有合理性，本院对此予以支持。

综上所述，现代公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18052元，由芜湖现代建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱训明

审 判 员　杨东清

审 判 员　丁大慧

二〇一九年三月二十日

法官助理　宋喜萍

书 记 员　季学婷

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。