芜湖现代建设有限公司

芜湖现代建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

安徽省芜湖市中级人民法院

民事判决书

（2019）皖02民终407号

上诉人(原审被告)：芜湖现代建设有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。

法定代表人：白兆来,该公司董事长。

委托诉讼代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。

被上诉人（原审原告):***,男,1964年5月7日出生,汉族，住安徽省当涂县。

委托诉讼代理人：毛元，安徽吉和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚钰婷，安徽吉和律师事务所律师。

上诉人芜湖现代建设有限公司（以下简称现代公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

现代公司上诉请求：撤销一审判决第一项，一、二审全部诉讼费用由***承担。事实与理由：一、现代公司与***之间没有直接的合同关系。现代公司是与窦永波签订的《企业内部工程项目承包协议》，是将涉案工程分包给窦永波，而不是分包给***，因此现代公司与***之间并没有直接的合同关系。***应当直接向窦永波主张相关的工程款，而不是直接向现代公司主张。二、一审法院判决除直接费以外的管理费给***，没有法律依据。从鉴定报告内容看，工程造价的费用由两部分组成，一是直接费，二是管理费（含税金），其中直接费是2440734.83元，管理费为438194.85元。***无权享有定额中的管理费用，因为该管理费属于企业所得，系企业运营成本。

***答辩称：涉案工程是由现代公司承建的，何孝龙是涉案工程的项目经理，其履行的是一种职务行为，应由现代公司来承担给付工程款的责任。之前法院的生效判决都确认了是由现代公司来承担给付责任的，且已经实际履行过了。工程造价包含直接费与间接费，直接费是二百四十几万元，间接费是四十几万元，间接费中包含了好多项目，包括税金、垃圾费、管理费等，一审判决已经剔除了部分管理费。木工班组存在特殊性，如果只是按照目前的这种定额不做调价的话，肯定会亏本。就鉴定结果，一审判决未给予调价，且扣除了相关的费用，对于***来说肯定是亏了，***从息诉的角度考虑才没有上诉。

***向一审法院起诉请求：1、现代公司支付***剩余工程款594667.5元；2、现代公司承担诉讼费。

一审法院认定事实：2008年，现代公司承建芜湖海螺新材料有限公司、芜湖海螺塑料制品公司工程项目，该公司项目经理何孝龙代表现代公司将上述工程的木工工程部分以口头约定方式分包给***施工。***于2009年开始带人进场施工，至2012年工程施工结束；截止2014年1月30日，现代公司（包括项目经理何孝龙）共计向***支付工程款245万元，因何孝龙意外死亡，现代公司与***之间就如何确定***完成的工程量及工程价款无法达成一致意见，***遂按照现代公司与建设单位承包合同约定的安徽98定额自行计算其工程价款为3044667.5元，扣除已经支付的款项，得出尚欠工程余款594667.5元；后***多次向现代公司索要该涉案工程款未果而成讼；案件发回重审期间，经委托鉴定，涉案工程价款确定为2878929.68元（其中含相关费用：合同费2.4‰为5930.18元，保险费及垃圾费2.8‰为6918.54元，税金5.16％为127498.77元，公司管理费2％为49418.13元，总包人窦永波费用2％为49418.13元，项目经理何孝龙费用2％为49418.13元，合计288601.88元）。

另查明：涉案工程已经芜湖海螺新材料有限公司、芜湖海螺塑料制品公司验收合格并结算，两公司已向现代公司付清所有工程款。

一审法院认为，***作为涉案木工工程的实际施工人，本身并不具备相应的建筑施工资质，其承建涉案木工工程，显已构成违法分包；同时，***就分包的涉案木工工程未与现代公司（包括项目经理何孝龙）签订相应的书面合同，涉案木工工程的计价方法或计价标准无法直接查明认定，***单方按照现代公司与建设单位承包合同约定的安徽98定额自行计算其工程价款为3044667.5元也不能作为定案依据，为此，***申请芜湖中天工程咨询有限公司对涉案工程量及工程价款进行鉴定，符合相关法律规定，该鉴定结论可以作为定案依据；现代公司作为涉案工程的总承包方，就该涉案工程已与发包方结清了工程款，故其依法应向实际施工人的***支付相应的工程价款；现涉案工程工程总价款被鉴定为2878929.68元（含相关费用288601.88元），在芜湖中天工程咨询有限公司提供的鉴定说明中，鉴定机构只进行造价提取，对相关费用是否扣除，具体由法院裁定，结合生效裁判文书【芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四终字第00055号民事判决书】，一审法院认定窦永波、何孝龙行为系代表现代公司的职务行为，故相关费用中的公司管理费、总包人窦永波费用、项目经理何孝龙费用只能认定公司管理费一项，据此，***主张鉴定结论中相关费用部分不应包括总包人窦永波、项目经理何孝龙费用，于法有据，予以支持。综上，减去现代公司以及项目经理何孝龙支付的工程款245万元，现代公司还应向***支付工程价款239164.06元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条之规定，一审法院判决：一、现代公司于判决生效之日起十日内给付***工程款239164.06元；二、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取9746元，鉴定费19000元，合计28746元，由***负担17185元、现代公司负担11561元。

二审中，当事人双方均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，现代公司将涉案工程以内部承包的方式交由其项目经理窦永波、何孝龙承包施工，窦永波等人对外所实施的分包行为实际代表的是现代公司，现代公司应当承担该行为产生的后果，一审判决由现代公司向***承担工程欠款给付责任正确。

一方面，工程造价包含直接费、间接费等，管理费仅系间接费中的一部分，现代公司上诉称鉴定报告中的管理费为438194.85元，与事实不符；另一方面，***作为木工班组承包人，不可避免要对木工班组的施工进行管理并为此支出费用，且一审判决也实际扣除了部分管理费。因此，综合上述两方面情形，现代公司上诉主张将工程造价中所涉管理费全额扣除，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，现代公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9746元，由芜湖现代建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　洋

审判员　吴丽群

审判员　丁大慧

二〇一九年三月十五日

书记员　王凤婷

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。