芜湖现代建设有限公司

***、芜湖现代建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

安徽省芜湖市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖02民终818号

上诉人(原审原告):***，男，1961年8月16日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。

委托诉讼代理人：翟春宝，安徽国伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡枭，安徽国伦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：芜湖现代建设有限公司，住所地安徽省芜湖市。

法定代表人：白兆来，该公司董事长。

委托诉讼代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张启军，安徽润深律师事务所实习律师。

原审第三人：窦永波，男，1957年9月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市。

上诉人***因与被上诉人芜湖现代建设有限公司（以下简称现代公司）、原审第三人窦永波建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人***及其委托诉讼代理人翟春宝、胡枭，被上诉人现代公司的委托诉讼代理人俞保和，原审第三人窦永波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持***的全部诉讼请求；2、现代公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定现代公司与***已对本案涉案土方工程款进行结算错误，双方尚未结算，且认定事实前后矛盾。2、一审判决不予采信上海中世建设咨询有限公司安徽分公司作出的中世结算编制书错误，该份结算编制书有充分依据，客观真实，依法应当予以认定。3、一审法院撤回对涉案工程款委托鉴定的行为程序、实体均违法。

现代公司在二审中辩称：1、现代公司在2015年对***提起诉讼时，是基于***可能通过不正当手段从现代公司和何孝龙处多领取工程款而提出的诉讼主张，并非是现代公司自认没有和***结算。2、在何孝龙死后，***向现代公司提交的计算依据就是一张欠条，欠付土方尾款60万元，这应当是何孝龙生前与***之间的合意。3、***认为上海中世建设咨询有限公司安徽分公司作出的中世结算编制书应当予以认定，现代公司不认可。4、一审法院因为***没有提交相应的材料而撤回了鉴定，没有违反法律规定。

窦永波述称：一审判决正确，***的上诉理由不能成立。

***向一审法院起诉请求：请求判令现代公司支付***工程款3171771.97元及逾期付款利息（以工程款3171771.97元为基数，按人行同期贷款利率自2015年11月16日起计算至所有款项实际付清之日止），并承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2008年8月，现代公司中标承建芜湖海螺新材料有限公司发泡门工厂、彩印厂厂房、综合楼及辅助用房、混料楼及相关配套建设工程（即前述的新材料公司综合楼工程）后，于2008年8月28日下发《关于成立“芜湖海螺新材料发泡门厂、彩印厂厂房、综合楼及辅助用房、混料楼及相关配套建筑”工程项目部及窦永波同志的任职通知》的公司文件，决定即日起成立新材料公司综合楼工程部，任命第三人为工程部项目经理。2008年9月5日现代公司与第三人窦永波签订企业内部工程项目承包协议。协议约定合同工期为2008年8月25日至2009年4月25日，合同标的约3300万元，甲方（现代公司）综合管理费按决算总造价的2%收取，工程款使用由乙方（第三人窦永波）指定的何晓龙（即前述何孝龙）同志专人负责请款等内容。该工程实际交由现代公司项目经理窦永波的徒弟何孝龙（也是现代公司项目经理）承包施工。何孝龙实际承包新材料公司综合楼工程后，于2008年8月21日召开第一次项目部例会，并形成了会议记录。会议议定，海螺新材料综合楼工程由何孝龙和安金华两人各半承包，肥瘦工程搭配，两人独立核算盈亏自负，其中水电抽出另行由金代盛承包，第三人窦永波不参加盈亏分配。工程保证金由何孝龙和安金华各出22.5万元，金代盛交5万元。何孝龙、安金华和第三人窦永波均在会议记录上签字确认。2009年7月1日，现代公司与芜湖海螺塑料制品有限公司签订芜湖海螺塑品公司食堂及4#厂房建筑安装工程（即前述塑品公司安装工程）建设工程施工合同，合同约定开工日期为2009年7月2日，竣工日期为2009年11月30日，工程合同价为500万元，项目经理为张志平（原为第三人窦永波，后因窦永波前项工程未完成施工，不能再接项目而改为张志平，修改处加盖了现代公司法定代表人白兆来印鉴章），合同对工程进度款支付进行了约定，对工程费率、工程执行的定额标准进行了补充约定，约定土建工程执行《全国统一建筑2000建筑工程基础定额安徽省综合估价表》。现代公司签订该工程合同后，实际上也将此工程交由何孝龙承包施工。2011年7月25日，现代公司与何孝龙签订企业内部工程项目承包协议，现代公司将其承建的芜湖海螺新型材料有限公司稳定剂项目工程（即前述的新材料公司稳定剂工程）内部承包给何孝龙施工，协议约定了工程是以甲方（现代公司）窦永波项目经理名义招投标承接的工程，合同标的1320万元，甲方管理费为2%等内容。何孝龙陆续实际承包了上述三大工程后，均将工程的土方项目交由***施工。其中在2008年实际承包了新材料公司综合楼工程后，何孝龙以现代公司的名义与***签订了一份工程土方施工合同（即《补充协议》），合同甲方抬头为现代公司，乙方为***，但落款甲方签字人为何孝龙，没有加盖公司印章，乙方由***签字，落款均没有签署时间。合同对工程名称、地点、内容、承包范围和结算标准进行了约定。关于结算标准合同约定：根据甲乙与海螺签订大合同后双方约定土方执行（全国统一建筑2000工程基础定额安徽省综合估价表）按直接费98%进行结算，因地基原因发生加深后，所发生毛石混凝土价格，经双方友好协商毛石混凝土，土方，按照土方分开计算；毛石混凝土垫层底部加工作面加放坡系数，0.33到正负零，所有土方挖运到甲方指定地点堆放，回填时再挖运到回填地点，单价执行2000定额，毛石混凝土上部梁、柱，重叠部分土方扣除（注：如甲方没有同海螺协商好，土方其他子目套用2000定额，甲乙双方就毛石混凝土子目套用2000定额）。后两个工程***与何孝龙没有签订相关书面协议。***承包土方工程后即组织了施工，土方款采取向何孝龙借款的方式支取。上述工程相继在2012年至2013年完成施工，2014年1月4日，现代公司与业主单位芜湖海螺新材料有限公司、芜湖海螺塑料制品有限公司进行了审计结算，三个工程项目审核造价合计43389732元。

2014年1月28日，何孝龙向***出具一份欠条，欠条载明今欠到***人民币陆拾万元（￥600000元），事由为土方尾款。2014年1月29日上午，何孝龙突然跳楼自尽。时逢春节临近，为讨要工人工资，包括***在内的众多项目施工各班组长于当天带领工人遂到弋江区政府进行集中上访。弋江区人力资源和社会保障局劳动监察部门根据区政府的要求，对该项目各班组长逐一进行了接待并就各班组长欠领的工程款和工人工资情况制作了询问笔录。***在接受询问时陈述，其承建的土方工程于2008年8月份进场，2012年10月份左右结束，共完成了166万工程量，公司项目部支付了90万元左右，还欠70多万元。后经弋江区政府出面协调，现代公司于2014年1月30日支付***土方款40万元，***出具领条，载明：今领到现代建设有限公司人民币肆拾万元（￥400000元），事由领海螺新材料厂土方款。2014年2月18日现代公司又支付***土方款20万元，***出具领条，载明：今领到芜湖现代海螺新材料项目人民币贰拾万元（￥200000元），事由土方尾款。2014年3月，上述涉案工程的各班组长十余人找到现代公司要求对工程款进行结算支付，现代公司法定代表人白兆来通知项目经理第三人窦永波到公司现场协调。

2015年6月，现代公司根据从何孝龙家取得上述工程中***出具给何孝龙的借条，加上公司代付的60万元，认为***已实际领取工程款1996000元，远超出其在弋江区人社局调查自述的166万元，并经公司自行核算***施工的工程量为1819292.75元，故诉至芜湖市弋江区法院要求***返还多收的工程款176707.25元。案件审理过程中，***提出与何孝龙、现代公司未进行结算正在委托第三方评估工程量，并当庭出示部分施工确认单、签证单、竣工图纸复印件等证据，现代公司对该证据材料真实性未提异议。2015年10月21日，芜湖市弋江区法院作出（2015）弋民一初字第00761号民事判决，判决确认双方对涉案工程款并未进行对账结算，现代公司因证据不足被判决驳回诉请。该案判决后双方并未上诉。

2015年11月16日，***自行委托上海中世建设咨询有限公司编制了《海螺新型材料有限公司等工程土方工程造价结算编制》。根据该造价结算编制，三个工程土方决算金额共计5077771.97元。2016年3月10日，***以此土方工程造价结算编制为依据诉至法院，请求判令现代公司支付剩余土方工程款3171771.97元及逾期付款利息。

一审法院另查明：***在承包上述三个工程土方项目施工过程中通过向发包方何孝龙（即何晓龙，有时写成何小龙）借款的方式领取了涉案工程土方款1456000元（已扣除2011年1月31日注明是与本案无关的海创厂房土方款的4万元借条），现相关借条原件在现代公司保管。

一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则,对自己提出的主张，有责任提供证据。本案现代公司曾于2015年6月8日依据本案***与何孝龙签订的新材料公司综合楼工程土方施工合同即《补充协议》向一审法院诉讼***返还多收取的工程款【案号为（2015）弋民一初字第00761号，案由为建设工程施工合同纠纷】，故现代公司已经通过事实行为追认了何孝龙与***签订的土方施工合同。另外，本案***曾于2014年11月4日向镜湖区法院诉讼本案现代公司支付除本案土方工程外额外增加的场地平整和推石料、下钢筋等杂事增加的挖机工作费用118740元（案由为建设工程施工合同纠纷），镜湖区法院作出的（2014）镜民一初字第02966号生效民事判决确认何孝龙为现代公司承建的上述新材料公司综合楼工程项目的负责人，确认***与现代公司之间存在土方承包合同关系。本案诉讼中第三人窦永波同样证实何孝龙是现代公司的项目经理，何孝龙在本案涉案工程中对现代公司而言是内部承包关系，对外是代表现代公司的职务行为。综上，现代公司在本案中是适格的诉讼对象和承担责任主体，对现代公司以与***无合同关系、***突破合同相对性越过实际承包人诉讼现代公司承担责任无事实及法律依据的辩解意见不予采信。第三人窦永波在涉案工程中（新材料公司综合楼工程）亦是现代公司的项目经理，有公司的任职通知和内部承包协议等证据证实，故对现代公司辩称第三人窦永波是本案适格被告应承担相应责任的意见不予采信。

***所诉涉案土方工程款是否已经与现代公司或何孝龙结算完毕是本案双方争议的主要焦点。***在本案诉讼中主张双方未进行结算，其主要依据有：一是被告现代公司于2015年向本院诉讼的（2015）弋民一初字第00761号生效民事判决书确认现代公司与***对涉案工程款未进行对账结算。因该案中现代公司作为原告诉讼***多领工程款，现代公司并未与***之间直接发生合同关系，系由实际承包人何孝龙与***发生直接工程业务关系，故现代公司在该案诉讼中称其与***没有对账结算并不违背客观事实，同时该判决确认原被告双方未进行对账结算并不能得出何孝龙与***之间也一定未结算工程款的事实。二是***自行委托上海中世建设咨询有限公司编制的《海螺新型材料有限公司等工程土方工程造价结算编制》报告证明***完成土方工程款为5077771.97元，远超过其已领取的工程款。因该造价结算编制系***于2015年11月10日单方委托上海中世建设咨询有限公司编制的土方预算书，协议书上载明的司法鉴定机构和报告附件资质证书均为上海中世建设咨询有限公司，但协议书及编制正式文本均未加盖上海中世建设咨询有限公司印章，只盖有上海中世建设咨询有限公司安徽分公司印章，也未由相关鉴定人签字确认。同时该编制预算中的汇总表及24页附件（工程取费表、直接费计算表、材料价差计算表）与***在（2015）弋民一初字第00761号案件诉讼中提供的由安徽联和工程咨询有限公司编制的工程结算计算汇总表及24页附件（工程取费表、直接费计算表、材料价差计算表）不仅项目和金额完全一致，制表时间（2015年9月10日）也一致。显然编制过程中存在直接套用，没有依据***提供的具体施工资料依法核算。另外该造价结算编制涵盖了***施工的三大工程的土方工程，但该编制中没有第二、三项工程的土方施工合同作为决算的依据。综上，该造价结算编制无论在形式上、程序上，还是决算依据上均存在重大缺陷，一审法院难以采信。三是证人方某、张某证言证明2014年3月各施工班组长到现代公司要求结算付款。根据证人张某陈述，何孝龙生前已经与张某进行了结算，只是工程款当时没有付清。另外本案查实何孝龙也于生前与安金华进行了结算。因此证人证言只能证明涉案工程各班组中部分进行了结算，部分未结算，也不能证实现代公司与***之间关于涉案土方工程款未进行结算的事实。相反，现代公司向本院提交的证据却证实***与何孝龙之间存在结算的事实。一是2014年1月28日何孝龙向原告***出具了60万元的欠条并注明工程尾款。根据第三人及证人的陈述，注明工程尾款的欠条是工程款已结算的行业惯例。***虽称工程完工后未支付的工程款均为工程（土方）尾款，但***在收取现代公司支付第一笔40万元出具的领条却未注明土方尾款，而只注明土方款，在现代公司支付欠条剩下20万元时，***出具的领条却明确注明土方尾款，***的陈述与其实际行为前后矛盾。二是***在弋江区人社局的询问笔录确认，2008年8月份进场，2012年10月份左右结束，总共完成了166万工程量。但根据案外人安金华所作的陈述，综合楼项目在2008年新材料综合楼工程合同签订后并没有实际开工，延迟到塑品公司安装工程合同签订后才开工。***在本案再次开庭审理中也表示综合楼是后做的，其提供的结算编制报告中的材料也表明综合楼项目施工时间是2009年8月28日至2010年6月29日。所以***在二审及本案庭审中解释该166万元只是综合楼项目土方款显然与其在弋江区人社局陈述的“2008年8月份进场，2012年10月份左右结束，总共完成了166万工程量”不符，不能自圆其说。根据弋江区人社局处理工作人员陈述，2014年1月29日实际承包人何孝龙突然自杀，而第二天就是除夕，众多的班组长带工人到区政府信访，申报的工程款应是全部工程款才正常，政府通常在此基础上扣减10%利润来核定工人工资款。而***所说只申报了十三个项目中的一个，有违常理。该笔录由政府有关部门依法制作，可以作为定案证据使用。根据庭审查明，现代公司和何孝龙实际已经向***支付土方款2056000元，已超出了原告自述的166万土方工程量。综上，***诉称涉案工程土方款未进行结算以及现代公司差欠原告土方款的主张因证据不足，不予支持。案经审判委员会讨论决定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费32174元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案争议焦点为涉案的土方工程是否进行了最终的结算。根据已查明的事实，***作为涉案工程所有土方部分的承包人，在施工过程中，工程款采取预支方式获取，且相关借条都是向何孝龙出具，何孝龙于2014年1月28日向***出具了60万元的欠条，并注明是工程尾款。根据该欠条的字面理解以及建设工程的交易习惯，应该理解为何孝龙和***就土方工程进行了最终的结算。在何孝龙死后，***于2014年1月29日在芜湖市弋江区人力资源和社会保障局所作的询问笔录中，陈述称“2008年8月份进场，2012年10月份左右结束，总共完成了166万工程量”对于该陈述，***解释这166万元只是整个工程的一部分工程量，本院认为，在询问笔录中，***并未明确表明自己所陈述的只是部分工程量。因此，***在行政部门所作的陈述应认定其对整个工程量的一个认可，而并非是部分工程量，对其上述解释本院不予认可。根据何孝龙生前写给***的欠条，2014年1月29日，2014年2月18日，***分别从现代公司领取了40万元和20万元，并出具了领条，其中最后一次出具的领条注明事由是土方尾款。因此***最后一次出具的领条能够反映出其领取的是涉案土方工程的尾款，现代公司按照何孝龙生前出具的欠条已经支付完毕欠付的工程款。一审法院为了查清事实，在接受***的申请后，委托鉴定机构进行相关鉴定。然在案件审理过程中，一审法院根据其已审理查明的事实，认定涉案工程涉及的土方部分已经进行了结算，因此撤回鉴定委托，且未采信***单方出具的鉴定委托结论，并不违反法律规定，***要求在二审中继续鉴定的申请，本院不予准予。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32174元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱训明

审判员　杨东清

审判员　李广磊

二〇一八年十月二十四日

法官助理　蒋　磊

书记员　王　娟

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》