***、浙江天造环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙11民终957号

上诉人（一审原告）：***，男，1967年5月7日出生，汉族，住浙江省缙云县。

委托诉讼代理人：吴孚美，浙江泽大（丽水）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕晟溢，浙江泽大（丽水）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江天造环保科技有限公司，住所地：浙江省丽水市莲都区南明山街道南明街**。统一社会信用代码：913311275793015307。

法定代表人：聂海波，执行董事。

委托诉讼代理人：姚佳燕，浙江汇时律师事务所律师。

原审第三人：浙江正基建设有限公司，住，住所地：浙江省丽水市莲都区大港头镇画乡商业街****一社会信用代码：91331122753965907G。

法定代表人：练正涛，经理。

委托诉讼代理人：范徐杰，男，系公司员工。

原审第三人：丽水海顺建设有限公司，住所地，住所地：浙江省丽水市莲都区南明山街道南明路**会信用代码：9133110075707997X6。

法定代表人：周扬军，执行董事。

原审第三人：丽水市中建沥青混凝土有限公司，住所地：浙，住所地：浙江省丽水市莲都区南明街道南明街**用代码：91331100MA28J5W25R。

法定代表人：聂海波，执行董事。

委托诉讼代理人：郑国焘，浙江汇时律师事务所律师。

原审第三人：平湖市市政工程有限公司，住所地：浙江省，住所地：浙江省嘉兴市平湖市当湖街道胜利路****码：91330482146661362W。

法定代表人：王祖伦，董事长、总经理。

上诉人***因与被上诉人浙江天造环保科技有限公司、原审第三人浙江正基建设有限公司、丽水海顺建设有限公司、丽水市中建沥青混凝土有限公司、平湖市市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院(2020)浙1102民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销(2020)浙1102民初1592号民事判决第二项；2.判令被上诉人向上诉人支付工程款人民币7178000元，并支付利息(利息自相应工程款履行期届满时起按照中国人民银行同期贷款利率计算至法院生效判决书指定履行期限届满之日止)；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、《丽水市中建沥青拌合楼工程结算确认书》（以下简称“《中建结算确认书》”）是上诉人急需向被上诉人借款支付农民工工资时所签，上诉人当时处于弱势地位，虽签字确认但并不是真实意思表示。1.上诉人与原审第三人浙江正基建设有限公司签订承包协议后，上诉人作为实际施工人承建被上诉人发包的案涉工程。上诉人开工后对工程所需资金进行了垫资，并于2018年10月25日基本完成除钢构安装外的拌合楼项目。但此后，被上诉人以各种理由推诿支付工程进度款，导致上诉人在2018年年底至2019年年初无力支付案涉工程农民工工资。经丽水经济开发区景宁民族工业园管委会（以下简称“丽景园管委会”）组织，上诉人、被上诉人和浙江正基建设有限公司协商，上诉人向被上诉人借款支付农民工工资，但借款条件是上诉人签署《中建结算确认书》。上诉人迫于农民工政策压力，被迫在确认书上签字。2.《中建结算确认书》的签字确认主体不适格，且确定的工程款与实际不符。案涉《中建结算确认书》首页建设单位处签章为原审第三人丽水市中建沥青混凝土有限公司和平湖市市政工程有限公司法定代表人王祖伦，二者并非被上诉人法定代表人和明确授权人，签证不具有法律效力。即使丽水市中建沥青混凝土有限公司事后获得被上诉人授权，但被上诉人未提供签字时的相关授权证据，该签证仍不具有法律效力。且根据上诉人提供的《城市建筑垃圾循环经济产业园项目(拌合楼厂房)工程项目结算书》(以下简称“《工程项目结算书》”)结算的拌合楼工程款为人民币11921892元，而《中建结算确认书》结算款项仅为人民币4230628元，二者相差7691264元显失公平。3.以《中建结算确认书》作为最终结算依据不符合上诉人、被上诉人及浙江正基建设有限公司间的约定。依据《班组退场协议》第2条约定，案涉项目工程款结算应由上诉人、被上诉人指派的预算员进行工程量核对，最终核对的拌合楼工程量应经上诉人、被上诉人、浙江正基建设有限公司及监理签字盖章确认。而案涉《中建结算确认书》结算过程中没有上诉人和被上诉人指派的预算员参加，监理单位也未签字，且上诉人虽有签字，但非真实意思表示，不能作为最终结算依据。二、上诉人一审申请对案涉拌合楼项目工程造价进行鉴定，一审未批准错误。2018年12月28日，3#厂房及拌合楼厂房便通过验收投入使用，浙江正基建设有限公司编制了《城市建筑垃圾循环经济产业园3#厂房项目工程项目结算书》及《城市建筑垃圾循环经济产业园拌合楼厂房项目工程项目结算书》，但被上诉人不予确认，虽经丽景园管委会多次调解，被上诉人仍审计无果，恶意拖欠案涉工程款。一审期间，上诉人根据浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条：“当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定”之规定，申请对案涉工程造价进行鉴定，但一审对此不予批准，显然错误。三、本案应以《工程项目结算书》作为最终结算依据，被上诉人尚有人民币7178000元工程款未支付。该结算书为承包方浙江正基建设有限公司出具，结算依据的《工程签证单》均经被上诉人及监理单位审核，是拌合楼工程实际工程款的体现。四、一审程序明显错误。上诉人一审变更后的诉讼请求为四项，第一项为确认《浙江天造环保科技有限公司3#车间基础及配套工程内部承包协议》和《浙江天造环保科技有限公司沥青拌合楼土建工程内部承包协议》无效；第四项为本案诉讼费由被上诉人承担。一审判决支持了上诉人第一项诉讼请求，但却判决上诉人承担诉讼费用，明显与认定的事实相矛盾。

被上诉人浙江天造环保科技有限公司答辩称，一、《中建结算确认书》真实有效，应作为结算依据。1.上诉人中途退场与被上诉人签订《退场协议》、《协议》时，上诉人以书面形式确认了被上诉人方无欠款的事实，因此不存在上诉人所说的克扣、拖欠款项情况。且《中建结算确认书》是在双方确认已施工工程量且各项数额明确情况下签订的，工程款的详细类别、数额结算确认书上都有列明，被上诉人亦是按照《中建结算确认书》向上诉人支付工程款，不存在上诉人所谓的危困状态、显失公平情况。2.根据浙江正基建设有限公司在一审中提交的证据和当庭陈述，被上诉人支付给浙江正基建设有限公司的工程款，浙江正基建设有限公司均已按约定支付给了上诉人或上诉人指定人员，上诉人所称的只收到人民币6万元及被上诉人利用优势地位强迫其签订协议与事实不符。3.上诉人提出的丽水市中建沥青混凝土有限公司未获得被上诉人授权，故《中建结算确认书》无效的主张并不成立。从被上诉人提交《中建结算确认书》的行为可知，对丽水市中建沥青混凝土有限公司代表被上诉人的结算行为，被上诉人以实际行为表示了确认和认可。浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，是为解决建设工程结算中结算相对方对本方结算人员身份认可问题，而本案不存在该种情况，该答复没有适用的事实基础。4.根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”上诉人与被上诉人在诉前已就案涉拌合楼项目工程达成结算协议，上诉人在一审时又申请鉴定，无事实和法律依据。二、被上诉人对上诉人不具有支付义务。被上诉人作为发包人按照法律规定对上诉人承担的是欠付工程款范围内的支付责任。在拌合楼工程款结算已经双方确认前提下，即使按上诉人提交的工程量结算书中主张的3#厂房工程款为人民币1767444元为准，上诉人能够获得的工程价款总价不超过人民币5998072元，根据被上诉人在一审中提交的证据，上诉人已收到的工程款总额为人民币613万余元，已远超过上诉人能够主张的工程款最大数额，故被上诉人对上诉人不具有支付义务。三、一审判决诉讼费分担准确。确认合同无效系上诉人在一审第一次开庭后增加的，确认无效的转包合同系上诉人与第三人浙江正基建设有限公司签订，被上诉人并非合同当事人，故上诉人该请求虽然得到一审法院支持，但诉讼费应由上诉人负担。

原审第三人丽水市中建沥青混凝土有限公司陈述称，一、《中建结算确认书》系上诉人、被上诉人的真实意思表示，合法有效。丽水市中建沥青混凝土有限公司接受浙江天造环保科技有限公司委托后指派经理王祖伦与上诉人进行结算，合理合法。且根据上诉人所说结算系在丽景园管委会的主持下进行，因此不可能存在上诉人所说的被上诉人胁迫其签字情形，故《中建结算确认书》真实合法有效，不存在无效或可撤销情形，案涉工程款应以其为准。二、对拌合楼工程进行咨询造价并非是对《中建结算确认书》的否认。上诉人因自身原因中途退场，拌合楼工程并非上诉人全部实际施工，《中建结算确认书》是对上诉人实际施工部分的结算确认，拌合楼工程完工后，被上诉人自行或委托丽水市中建沥青混凝土有限公司对拌合楼整体工程进行咨询造价是因工程需要，与上诉人无关联。

其他原审第三人未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.要求确认《浙江天造环保科技有限公司3#车间基础及配套工程内部承包协议》和《浙江天造环保科技有限公司沥青拌合楼土建工程内部承包协议》无效；2.要求撤销2019年1月24日《丽水市中建沥青拌合楼工程结算确认书》；3.要求被告支付工程款717.8万元人民币，并支付利息(利息自相应工程款应付时起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至法院生效判决书指定履行期限届满之日止)；4.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，2017年8月11日，发包人被告浙江天造环保科技有限公司与承包人第三人浙江正基建设有限公司、第三人丽水海顺建设有限公司签订《浙江天造环保科技有限公司拌合楼厂房工程施工合同》，约定由承包人承建浙江天造环保科技有限公司（拌合楼厂房）土建、钢结构附属工程，合同就工程开工竣工时间及合同价款等作了相应的约定。2018年3月7日，原告***与第三人浙江正基建设有限公司签订《浙江天造环保科技有限公司3#车间基础及配套工程内部承包协议》，约定由乙方即原告***承包浙江天造环保科技有限公司3#车间基础及配套工程，合同价款暂定贰佰万元，工期2018年2月15前完成基础，2018年8月底完成全部工程，承包期限自本协议签订之日至内部承包项目实际竣工验收合格之日止约壹年，工程施工所需垫资由乙方自行筹集等条款。乙方由原告***签字及案外人缙云县水发工程建设有限公司盖章。庭审中由原告***提供案外人缙云县水发工程建设有限公司《情况说明》，确认案外人缙云县水发工程建设有限公司并非相关项目施工主体，均系原告***个人行为。2018年4月12日，原告***与第三人浙江正基建设有限公司签订《浙江天造环保科技有限公司沥青拌合楼土建工程内部承包协议》，约定由乙方即原告***承包浙江天造环保科技有限公司拌合楼土建工程，合同价款暂定伍佰万元，工期2018年3月28日前开工，2018年6月30日完成土建主体工程，2018年8月31日前完成全部工程等合同条款。2018年12月10日，原告***出具《班组退场承诺书》，确定于2018年12月7日三方协商共同签订《班组退场协议》、《协议》，并依照《协议》执行。丙方原告***、甲方被告浙江天造环保科技有限公司与乙方第三人浙江正基建设有限公司共同签订《班组退场协议》，确定被告浙江天造环保科技有限公司与第三人浙江正基建设有限公司同意原告***退出浙江天造环保科技有限公司3#车间基础及配套工程、拌合楼厂房工程项目的建设，具体退场时间为2018年12月10日前完成部分退场，确保不影响其他施工班组进场施工；2018年12月30日前完成所有现场人员、施工机械退场及临时搭建物清理，三方在签订本协议后，甲乙双方配合丙方于2018年12月9日前到施工现场确认已施工工程量及后续未施工部分的工程量，并做三方签证。被告天造环保科技有限公司根据最终工程量结算单按照原施工合同约定方式支付原告工程余款，余款应扣除原告已完成工程价款5%的质保金等内容。《协议》由原、被告及第三人浙江正基建设有限公司约定：被告浙江天造环保科技有限公司将3号车间基础及配套工程、拌合楼厂房工程项目承包给第三人浙江正基建设有限公司进行建设。后第三人浙江正基建设有限公司将该工程承包给原告***实际施工。截至2018年12月7日止，被告浙江天造环保科技有限公司未欠付按照合同约定应支付的任何款项。鉴于原告***暂无能力支付农民工工资，被告浙江天造环保科技有限公司于2018年12月7日借款人民币729800元给第三人浙江正基建设有限公司，直接将款项打入第三人浙江正基建设有限公司农民工工资专户，第三人浙江正基建设有限公司将款项用于原告***发放3号车间基础及配套工程、拌合楼厂房工程项目农民工工资。原告***与第三人浙江正基建设有限公司关系及款项结算自行处理。被告浙江天造环保科技有限公司借款款项在最终工程量结算剩余工程款中直接扣除，如剩余工程款不够支付，由原告***负责偿还等。2018年4月16日-2019年1月31日，被告浙江天造环保科技有限公司已向第三人浙江正基建设有限公司支付工程款及农民工工资共计人民币6070551元。2019年4月25日，被告浙江天造环保科技有限公司向案外人缙云县水发工程建设有限公司支付预付款人民币60000元。至此，被告浙江天造环保科技有限公司已支付案涉工程相关款项共计人民币6130551元。2019年1月24日，被告浙江天造环保科技有限公司委托第三人丽水市中建沥青混凝土有限公司与原告***签订《中建沥青拌合楼工程结算确认书》，就浙江天造环保科技有限公司（丽水市中建沥青建设项目）由原告***施工所有分部分项工程（包括室内外辅助工程，详见结算汇总表），结算总金额为人民币4230628元，以上内容经双方签字确认后再无纠葛。原告***提交的3号楼工程项目结算书中列明的工程结算汇总金额为人民币1767444元，拌合楼工程项目结算书中列明的工程结算汇总金额为人民币10250209.03元。

一审法院认为，第三人浙江正基建设有限公司承建被告浙江天造环保科技有限公司拌合楼厂房及3#车间工程后，第三人浙江正基建设有限公司作为承包人将案涉上述工程以内部承包的形式转包给原告***实际施工（其中3#车间工程虽有案外人缙云县水发工程建设有限公司盖章经确认实际施工人为原告***），原告***作为个人显然不具有建筑施工企业资质，故原告***主张与第三人浙江正基建设有限公司签订的《浙江天造环保科技有限公司3#车间基础及配套工程内部承包协议》、《浙江天造环保科技有限公司沥青拌合楼土建工程内部承包协议》无效，符合法律规定，一审予以支持。本案中，原告***作为案涉工程实际施工人与被告浙江天造环保科技有限公司已于2018年12月7日签订《班组退场承诺书》、《班组退场协议》、《协议》，确定原告***退出3号车间基础及配套工程、拌合楼厂房工程项目的施工，并就拌合楼工程进行结算，现原告***诉请认为签订《丽水市中建沥青拌合楼工程结算确认书》的主体不适格且程序不符合约定，显示公平、乘人之危，应予以撤销。《丽水市中建沥青拌合楼工程结算确认书》上代表发包人签字盖章的第三人丽水市中建沥青混凝土有限公司系案涉工程发包人被告浙江天造环保科技有限公司的委托人，其在工程结算确认书上签字确认的行为获得被告浙江天造环保科技有限公司的授权亦得到案涉工程承包人即第三人浙江正基建设有限公司的认可，故第三人丽水市中建沥青混凝土有限公司就案涉拌合楼工程的结算确认行为真实有效。结合原告***在签订《丽水市中建沥青拌合楼工程结算确认书》后又另行向被告浙江天造环保科技有限公司出具《借条》等，被告浙江天造环保科技有限公司亦按照《协议》、《借条》等约定通过第三人浙江正基建设有限公司支付相应的款项等后续行为综合判断，无法得出双方在签订《丽水市中建沥青拌合楼工程结算确认书》时存在显失公平、乘人之危的情形，故一审认定《丽水市中建沥青拌合楼工程结算确认书》签订系双方真实意思表示，合法有效，双方应依据《丽水市中建沥青拌合楼工程结算确认书》确定金额给付工程款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，故原告***申请就沥青拌合楼土建工程的工程造价的鉴定不予准许。原告诉请被告浙江天造环保科技有限公司支付工程款人民币717.8万元及利息，原告***作为实际施工人以发包人为被告主张权利，被告浙江天造环保科技有限公司仅在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中被告浙江天造环保科技有限公司作为发包人已支付承包人第三人浙江正基建设有限公司案涉工程款人民币6070551元，依据《丽水市中建沥青拌合楼工程结算确认书》及原告提供的《3#厂房项目工程项目结算书》可得出原告主张实际施工案涉部分的工程款总价（拌合楼+3#车间基础及配套工程）不超过人民币5998072元，故被告浙江天造环保科技有限公司不存在欠付工程价款的情形，原告***诉请由被告浙江天造环保科技有限公司支付工程款的诉请，没有事实及法律依据，一审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告***与第三人浙江正基建设有限公司签订的《浙江天造环保科技有限公司3#车间基础及配套工程内部承包协议》、《浙江天造环保科技有限公司沥青拌合楼土建工程内部承包协议》无效；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费62270元，减半收取31135元，由原告***负担。

二审期间，***向本院提交了两组证据：第一组证据，顺丰快递运单（复印件）、《关于浙江天造环保科技有限公司三号车间工程造价决算确认函》（复印件）各一份，第二组证据，《建设工程造价咨询合同》（复印件）一份，两组证据共同待证：上诉人、被上诉人、浙江正基建设有限公司均未以《中建结算确认书》作为结算依据。被上诉人质证认为，第一组证据是浙江正基建设有限公司与上诉人之间的往来材料，对其真实性不能确认，对第二组证据的真实性无异议，但两组证据与本案无关联性，不能证明待证事实。浙江正基建设有限公司质证认为，对两组证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，不能证明上诉人的待证事实。经审查，本院认为，第一组证据仅能证明浙江正基建设有限公司与上诉人间对3#厂房工程款尚未进行结算，而《中建结算确认书》结算的是拌合楼工程款，两者相互独立并无关联；第二组证据系浙江天造环保科技有限公司就拌合楼完工后所进行的咨询造价，***中途退场，拌合楼并非***一人施工，该造价咨询与***并无关联。故两组证据不能证明上诉人的待证事实，本院不予确认。

本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，一、关于***提出的《中建结算确认书》系其危困状态下所签并非真实意思表示的主张。仅凭***提供的由于其无力支付农民工工资，故在丽景园管委会调处下向浙江天造环保科技有限公司借款的证据，不足以证明***是在危困状态下签订《中建结算确认书》，根据“谁主张，谁举证”规则，***应承担举证不能的法律后果。二、关于***提出的丽水市中建沥青混凝土有限公司未经浙江天造环保科技有限公司授权，在《中建结算确认书》上确认签字无效的主张。《中建结算确认书》建设单位处签章虽为丽水市中建沥青混凝土有限公司，但浙江天造环保科技有限公司对丽水市中建沥青混凝土有限公司的行为进行了追认，故丽水市中建沥青混凝土有限公司在《中建结算确认书》上的签字确认行为能代表浙江天造环保科技有限公司，真实有效。因此，***的该主张不能成立。三、关于***提出的应对拌合楼工程进行鉴定或以《工程项目结算书》作为结算依据的主张。建设工程进行鉴定的前提是，当事人对工程款存在争议，不能协商一致且无法采取其他方式确定，而案涉拌合楼项目工程款已经***、浙江天造环保科技有限公司、浙江正基建设有限公司共同确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”故一审未准许***鉴定申请正确。另，《工程项目结算书》系***自行制作，虽有浙江正基建设有限公司签章，但浙江天造环保科技有限公司对此并不认可，因此不能作为上诉人与浙江天造环保科技有限公司之间工程款结算依据。故***的该主张不能成立。四、关于***提出的要求浙江天造环保科技有限公司向其支付欠付工程款7178000元的主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据案涉《中建结算确认书》和***自己提供的《3#厂房项目工程项目结算书》，***可主张的工程款不超过5998072元，而浙江天造环保科技有限公司作为发包人已支付案涉工程款6070551元，超过***可主张的最高数额，且***并未能证明浙江天造环保科技有限公司仍欠付浙江正基建设有限公司工程款，故***的该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。五、关于***提出的一审判决确定的诉讼费用承担不当的主张。经审查，一审判决由***承担一审诉讼费用，符合《诉讼费用交纳办法》的规定，***的该主张不能成立，本院不予支持。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费62270元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈江云

审 判 员　汤丽军

审 判 员　金红萍

二〇二〇年十二月七日

法官助理　李　锋

代书记员　徐基恒

代书记员　巫沈理