某某与浙江正基建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省丽水市莲都区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙1102民初7630号

原告：***，女，1950年5月5日出生，汉族，住浙江省乐清市。

委托诉讼代理人：戴雨庭、於丹,浙江千寻律师事务所律师。

被告：浙江正基建设有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区大港头镇画乡商业街****。统一社会信用代码：91331122753965907G。

法定代表人：练正涛。

委托诉讼代理人：王健、王海敏,浙江博翔律师事务所律师。

第三人：丽水中驰置业发展有限公司。住。住所地:浙江省丽水市丽阳街**一社会信用代码：91331100699531349G。

法定代表人：张徐益。

委托诉讼代理人：郑小文、袁诚坚,北京德恒（温州）律师事务所律师。

原告***诉被告浙江正基建设有限公司、第三人丽水中驰置业发展有限公司建设工程合同纠纷一案，原告于2019年12月25日向本院起诉，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年3月16日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法组成合议庭，于2021年1月15日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人戴雨庭、於丹，被告浙江正基建设有限公司的委托代理人王海敏，第三人丽水中驰置业发展有限公司的委托代理人郑小文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：原告2014年、2015年与被告签订《蜜园铝合金门窗工程承包合同》和《蜜园阳台栏杆工程承包合同》，合同约定由原告承包位于丽水莲都区××＃××＃××＃××＃楼××＃××＃××＃××＃楼的栏杆制作与安装工程。施工过程中应被告要求对相应的门窗以及栏杆的尺寸都作出了修改，并由被告以及开发商出具盖章确认增加工程量的联系单，上述工程合计工程款为18618519.92元。现原告已在约定工期内完成上述所有工程，并于2017年6月30日竣工验收合格。且根据合同约定，现质保期两年已届满。目前截止原告起诉，被告尚余3553370元工程款未予支付（含质保金）。经原告多次催缴，均拒绝支付。望判如所请。故诉请：1、被告支付剩余工程款3839347元（含质保金）；2、被告支付逾期利息共计742028元；3、判令诉讼费用、保全费用由被告承担。

被告浙江正基建设有限公司辩称：一、被告并非本案的适格被告，案涉工程实际上是由第三人直接分包给原告。根据被告与第三人签订的工程承包协议第三条第一款约定，门窗工程、门厅等二次装修工程以及外墙装修、人防、栏杆等，这些工程是由第三人直接确定分包单位。而本案所涉工程属于上述协议约定的由第三人直接确定分包单位的工程范畴。案涉工程的实际权利、义务主体是第三人和原告。案涉工程施工进度、质量检测以及工程款结算等事务，实际上是由第三人跟原告直接进行结算。被告提供证据可以显示，有50万元工程款是由第三人跟原告直接进行结算。至于其他工程款，实际上被告也只是作为一个账户过账之用，实际工程结算都是由原告和第三人直接发生的。原、被告之间工程合同里面没有体现出税费、配合费的约定；反倒是被告与第三人之间的总包协议里面有关于税费、配合费。因此从配合费、税费来看，也是符合第三人和被告之间协议约定的直接分包的工程范畴。二、第三人与原告对于工程款自始至终尚未结算，原告起诉要求支付工程款目前尚无事实和法律依据。原告据以起诉的两份结算书是由原告单方制作，其中的数据也没有经过第三人或者被告的确认，并不能作为案涉工程的结算依据。根据施工合同的专用条款约定，应当要按实结算，增减工作量要经过业主方认可，并且要有工程联系单。工程款需要由业主方和被告结算之后才满足最终的付款条件。三、原告起诉状里面已经载明了在双方实际上存在有8%的税费以及4%总包配合费，原告在增加诉讼请求里面又推翻自己的说法。应当在鉴定工程价款的基础上，扣除8%的税费以及4%的总包配合费。

第三人丽水中驰置业发展有限公司陈述称：对于原告主张的合同事实、理由部分，由法院依法认定。对于被告答辩所称其非适格被告，而是第三人与原告直接建立的一个分包关系，第三人认为这与事实不符。第三人是与被告（也就是总承包人）进行结算的。被告主张其没有参与结算，这不符合事实，原告的款项往来、联系也都是跟总包方进行的。对于原告主张的工程价款部分与被告的答辩意见一致，是原告单方制作的。同时，第三人与总包方的结算也尚未完成。

本院经审理认定：原告（乙方）与被告（甲方）就蜜园4#-18#、22#-27#楼的铝合金门窗工程签订《蜜园铝合金门窗工程承包合同》约定：本工程门窗单价为529元/㎡（包含10元/㎡总包配合费）（不含税）；项目全部完成竣工验收合格并结算完成后付至总造价的95%，剩余总造价的5%作为质量保修金；保修金无息退还：保修期满12个月退还50%，经发包方和物业管理方确认工程无质量缺陷时，保修期满一次性无息退清全部保修金余款；保修金扣除：在免费质量保修期内，出现质量问题，承包方接到发包方维修通知后，未能在24小时内进行维修，则视为发包方组织维修，并由承包方承担所有费用和质量责任，同时发包方加收维修费用10%的劳务费；在免费质量保修期内，甲方有权要求乙方派遣人员常驻丽水进行维修，乙方须无条件服从，否则甲方有权扣除质保金，上述费用在承包方质量保修金中直接扣除后，承包方负责补足保修金，保修金不足支付的，由承包方另行支付；本合同的门窗的质保期限为：项目竣工验收合格并交付业主之日起计，保修期24个月。上述合同的专用条款约定：竣工验收按通用条款执行：结算方式：按蓝图洞口结算，铝合金门窗按蓝图洞口平方米计算，单价按529元/㎡计算(不含税)；增加项目根据经业主签字认可工程联系单增加计算。

原告（乙方）与被告（甲方）就香园4#-6#、12#-14#楼的栏杆制作与安装工程签订《蜜园阳台栏杆工程承包合同》约定：本栏杆工程单价(本工程按实结算，工程量按每平方米计算)；阳台栏杆(h=0.9m，直形)339元/m，阳台栏杆(h=0.9m，弧形)389元/m；阳台栏杆(h=0.4m，直形)240元/m，阳台栏杆(h=0.4m，弧形)248元/m；空调百叶345元/㎡，防水百叶392元/㎡，阳台隔栅224元/㎡(报价内已含10元/㎡总包配合费)(不含税)；项目全部完成竣工验收合格并结算完成后付至总造价的95%，剩余总造价的5%作为质量保修金；保修金无息退还；保修期满12个月退还50%，经发包方和物业管理方确认工程无质量缺陷时，保修期满一次性无息退清全部保修金余款；保修金扣除：在免费质量保修期内，出现质量问题，承包方接到发包方维修通知后，未能在24小时内进行维修，则视为发包方组织维修，并由承包方承担所有费用和质量责任，同时发包方加收维修费用10%的劳务费；在免费质量保修期内，甲方有权要求乙方派遣人员常驻丽水进行维修，乙方须无条件服从，否则甲方有权扣除质保金，上述费用在承包方质量保修金中直接扣除后，承包方负责补足保修金，保修金不足支付的，由承包方另行支付。该合同专用条款约定：增加项目根据经业主签字认可工程联系单增加计算。

合同签订后，原告进行了工程施工。案涉工程于2017年7月20日，已经竣工验收合格。被告已支付工程价款15065150元。2019年9月10日第三人制作《函》及附件一份，并发送给被告。该《函》载明：“浙江正基建设有限公司：由贵方承包施工的蜜园工程，其中门窗工程分包单位施工的门窗工程在保修期内损坏，我方已经通过各种方式多次通知该分包方项目负责人，但是该分包方未尽质保责任，一直未派员前来维修，给我方造成了诸多负面影响。为了维护我公司信誉,我方只好另外找人维修，视为对方默认。我方微信联系分包方负责人对话内容、维修清单及费用(29000元整)见附件。特函告贵公司，我方将从贵公司留存的工程款中扣除该笔费用并保留向贵公司追索该笔费用的权利，因贵公司不及时维修而造成的一切损失由贵公司负责。”该《函》的附件列明了具体维修的清单：

房号

维修部位

金额

1

1-304

阳台玻璃破裂

1600

2

1-1304

阳台玻璃破碎

1600

3

2-1601

阳台移门玻璃爆裂

1600

4

5-804

主卧室玻璃

1600

5

5-1603

玻璃破裂

750

6

6-701

玻璃破碎

1200

7

7-802

玻璃破裂

1000

8

7-1601

玻璃破裂

1600

9

7-1003

飘窗玻璃破碎

1000

10

8-204

走廊玻璃破碎

750

11

8-1501

东阳台玻璃破碎

1600

12

8-1401

玻璃破裂

1600

13

10-1504

阳台玻璃爆裂

1600

14

10-1404

窗户玻璃破碎

1600

15

10-1102

主卧玻璃破裂

1200

16

10-1004

西边阳台玻璃破碎

1600

17

11-604

西面阳台玻璃自爆

1600

18

11-1104

玻璃破裂

1600

19

12-9楼

玻璃过道破裂

750

20

27-402

玻璃破裂

1600

21

14-402

门窗把手坏了

350

22

14-1402

卧室门把手掉落

350

23

3-502

5楼通道的窗户把手掉了

350

24

14-607

阳台移门坏维修

500

合计

29000

2019年12月25日，原告向本院起诉，要求被告支付欠付工程款3553370元。该3553370元由以下计算方式计算得出：“《蜜园铝合金门窗工程承包合同》结算价:18020616元；《蜜园阳台栏杆工程承包合同》结算价:3136793元；以上共计:21157409元(不含税，含联系单增加金额:704919.92元)；扣除8%的税费以及4%配合费之后的总金额为:18618519.92元；被告已付金额:15065150元(已扣除税费和配合费)；剩余总金额:3553370元(含质保金930925.996元)”。被告不认可上述《蜜园铝合金门窗工程承包合同》、《蜜园阳台栏杆工程承包合同》的结算价，故原告在诉讼过程中申请对案涉工程价款进行鉴定。浙江新联工程管理咨询有限公司就案涉工程于2020年12月25日出具工程造价鉴定报告书，载明：香园4#-6#、12#-14#项目栏杆工程总造价为（包括变更、增加工程量）2732875元整，蜜园4#-18#、22#-27#门窗项目工程造价为16112672元整；原被告双方分别提供了各自的蓝图，有些差异的门窗尺寸参照了实际丈量的尺寸；被告提出局部原图纸是木门现场为铝合金门，鉴定报告已按铝合金门的价格计入，此项涉及金额为155970元整。鉴定结论送达原告后，原告变更了诉讼请求。

认定上述事实的证据有原告、被告身份材料、蜜园铝合金门窗工程承包合同、蜜园阳台栏杆工程承包合同、函及附件、工程造价鉴定报告书及当事人庭审陈述。

本院认为：被告认为案涉工程系第三人直接分包给原告的，但从原告提供的合同来看，与原告订立合同的系被告并非第三人，原告向被告主张权利并未不当。被告将案涉门窗工程分包给没有相关资质的原告施工，违反法律法规的强制性规定，双方订立的建设工程分包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于原告已完成的工程总价款，双方当事人并未完成结算，原告提供的其单方制作的结算书，并不能作为认定总工程价的证据，本院以鉴定结论审定的金额确定总工程款。原、被告双方订立的合同的价格条款中，明确“（包含10元/㎡总包配合费）（不含税）”，而原告在本案起诉计算被告应付工程款时自认“扣除8%的税费以及4%配合费”，被告在答辩时对“扣除8%的税费以及4%配合费”予以认可，故本院认为原、被告双方在实际履约过程中对于应扣除税费、配合费的扣除率达成了合意，各方应依约履行。原告在第二次庭审中，否认“8%的税费以及4%配合费”的扣除率，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款规定：有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。故对于原告撤销“扣除8%的税费以及4%配合费”的自认，缺乏合理依据，本院不予采信。对于被告提出局部原图纸是木门现场为铝合金门的情况，本院认为在原、被告提供的蓝图不一致的情况下，应按照现场的情况对工程量予以认定。原、被告未能就工程价款自行达成结算且对于应付工程尾款的数额分歧巨大，被告不支付工程尾款系因为应付工程尾款的金额不确定，故对于原告要求被告支付逾期利息的诉请，本院不予支持。

原、被告合同约定:“保修金无息退还：保修期满12个月退还50%，经发包方和物业管理方确认工程无质量缺陷时，保修期满一次性无息退清全部保修金余款”“在免费质量保修期内，甲方有权要求乙方派遣人员常驻丽水进行维修，乙方须无条件服从，否则甲方有权扣除质保金，上述费用在承包方质量保修金中直接扣除后，承包方负责补足保修金，保修金不足支付的，由承包方另行支付。”原告诉请中包括质保金，但未能提供“经发包方和物业管理方确认工程无质量缺陷”的证据或其他原告已经自行履行保修义务的证据，故对于应扣质保金金额本院以被告举证的《函》及附件的内容为准。但《函》的附件中列明的维修费用中，有部分维修内容并非系在原告的施工范围内，对该部分费用，本院予以扣除。

综上，原告诉请合理部分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告浙江正基建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***剩余工程款人民币1495081.36元。

二、驳回原告***的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费37465元，由原告***负担22925元，由被告浙江正基建设有限公司负担14540元；鉴定费137060元（原告已经垫付），由原告***负担83870元，由被告浙江正基建设有限公司负担53190元；财产保全申请费5000元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审　判　长　　朱海峰

人民陪审员　　章慧玲

人民陪审员　　潘敏敏

二〇二一年一月二十八日

代书　记员　　陈丹丹