某某1与某某2与某某能源有限公司执行异议之诉二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋05民终544号

上诉人（一审被告、申请执行人）：**1，男，1963年12月26日生，汉族，长治市壶关县人，无业，住晋城市，公民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：姜某，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何某，北京金诚同达（济南）律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告、被申请人）：**2，女，1982年6月11日生，汉族，河北省迁安市人，农民，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：方某，河北聚识律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：***能源有限公司，住所地：河北省石家庄市桥**南二环西路**。

法定代表人：杨某，该公司董事长。

上诉人**1因与被上诉人**2、原审第三人***能源有限公司（以下简称***公司）执行异议之诉一案，不服沁水县人民法院（2020）晋0521民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**1的委托诉讼代理人姜某、何某，被上诉人**2的委托诉讼代理人方某到庭参加诉讼。原审第三人***公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人**1上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：1.本案符合追加股东为被执行人的前提条件。***公司经沁水县人民法院强制执行，无财产可供执行，沁水县人民法院已裁定终结本次执行程序，***公司所欠**1到期债务至今仍未全部清偿完毕，而包括本案被上诉人**2在内的该公司的三位股东均未缴足出资款，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条追加股东为被执行人的情形。2.截止今日，***公司无法清偿到期债务，已具备破产原因，但不申请破产，符合适用股东出资加速到期情形。***公司经沁水县人民法院等多家法院强制执行，均无法清偿债务，明显缺乏清偿能力，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条的规定，该公司已具备破产原因，符合适用股东出资加速到期的情形。3.***公司当下确无可供执行变现用以偿还到期债务的财产，一审法院在未查明事实的基础上作出的判决与事实不符。被上诉人所主张的***公司仍有可供执行财产源于其对外持有债权，除此之外，被上诉人并不能举证证明***公司有其他财产。***公司虽拥有对外债权，但至今尚未通过执行得到兑现，被上诉人也未能提供证据证明***公司申请查封的房产是否已顺利进入评估拍卖程序，是否可以在短时间内顺利清偿上诉人债务具有极大不确定性，一审法院在未查明事实，在明知以上所述具备不确定性的情况下作出“一般而言，债务人的财产经法院保全查封之后再行变卖处置，债权人的债权可能或多或少得以实现”的判断而认定***公司仍有财产可供执行从而不追加被上诉人为被执行人，明显不妥。事实上，案涉被查封房产并没有变现价值和现实意义，不具备可执行性，无法变现实现清偿。

被上诉人**2辩称：上诉人所提上诉理由没有事实和法律依据，被上诉人在一审中已向法院提交了上诉人具有可供执行财产的依据，至于被上诉人对他人的债权进入到执行程序中是否可以通过拍卖获得兑现与本案无关。另外，晋城市中级人民法院在上诉人要求追加第三人公司另一股东杨某的执行异议之诉已作出了生效判决，该判决驳回了上诉人要求追加杨某为被执行人的申请。

原审第三人***公司未到庭，未陈述意见。

原告**2向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2020）晋0521执异7号执行裁定书，并驳回被告**1要求追加原告为（2020）晋0521执恢12号案件被执行人及承担补充赔偿责任的请求；2.本案诉讼费由被告**1承担。事实与理由：关于**1诉***公司、中国石油天然气股份有限公司山西煤层气勘探开发分公司（以下简称中石油山西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，法院经审理作出了一审判决书：***公司支付**1工程款11181993.57元及利息（自2017年11月7日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率为标准计算至实际给付之日止）；中石油山西分公司支付**1工程款271130.12元及利息（自2017年6月15日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率为标准计算至实际给付之日止）。判后***公司提起上诉，晋城市中级法院作出二审判决，维持一审判决。判决生效后，**1申请了强制执行，该案正在执行中。经过沁水县人民法院的执行，被告**1已经领取了***公司应支付的工程款5572958元，仅剩5609035.57元未执行。而事实上***公司不存在资不抵债、“具备破产原因”的情形，沁水县人民法院（2020）晋0521执异7号执行裁定书以此为由追加原告为被执行人，属于事实认定错误、适用法律错误。理由如下：

首先，***公司对元氏县元龙大酒店享有1500万元及利息的合法债权，且该债权业已进入了石家庄市桥西区法院的执行程序，石家庄市桥西区法院在执行过程中，查封了元龙大酒店名下的数十套房产（首封），也就是说，该执行案件拥有足够的财产来用以偿还1500万元及利息的债权，能够完全清偿**1的债权。同时沁水县人民法院对此债权已经向石家庄市桥西区人民法院送达了协助执行通知书，从而保障了**1债权的实现。

其次，***公司还对河北顺邦商汇担保有限公司、河北顺邦物流有限公司享有225万元的债权，同时***公司对河北顺邦物流公司持有的石家庄汇融农村合作银行股份19.15%股权享有担保。

故此，***公司正常经营，***公司拥有的财产足以偿还被告的债务，沁水县人民法院执行裁定书认定***公司“资产不足以清偿全部债务”的情形，属于事实认定错误或者不全，应当依法予以纠正。

一审法院认定事实：**1诉***公司、中石油山西分公司建设工程施工合同纠纷一案，沁水县人民法院于2018年5月21日作出（2017）晋0521民初1055号民事判决，判决：一、***公司于本判决书生效后一次性支付**1工程款11181993.57元及利息（自2017年11月7日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率为标准计算至实际给付之日止）；二、中石油山西分公司于本判决书生效后立即支付**1工程款271130.12元及利息。判后***公司、中石油山西分公司提起上诉，晋城市中级人民法院终审判决驳回上诉，维持原判。

***公司、中石油山西分公司未在判决书指定期限内履行还款义务，2019年2月22日**1向沁水县人民法院申请强制执行。在执行过程中，中石油山西分公司已履行完全部义务，**1已领取***公司应支付的执行款5572958元，尚有工程款5609035.57元未执行。后双方达成和解，因***公司未履行和解协议，2020年3月12日**1向沁水县人民法院申请恢复执行。通过本次执行程序，未发现***公司有可供执行的财产，同年8月6日沁水县人民法院作出（2020）晋0521执恢12号执行裁定书，终结该案的本次执行程序。申请执行人**1以被执行人***公司的股东**2等三人未缴纳完毕全部出资，且已具备出资加速到期的条件为由，向沁水县人民法院申请追加其三人为被执行人并在其未出资限额范围内对被执行人不能清偿的部分承担补充赔偿责任。沁水县人民法院于2020年8月6日作出（2020）晋0521执异7号执行裁定书，裁定追加**2等三人为（2020）晋0521执恢12号案件的被执行人，该三人分别在未出资范围内对（2017）晋0521民初1055号民事判决书确定的被执行人***公司未履行的债务承担补充赔偿责任。**2不服该裁定，依法向沁水县人民法院提起诉讼。

另查明：***公司于2010年8月27日成立，公司注册资本501万元，股东为杨某、陈利文，杨某出资255.51万元，占注册资本的51%，后经过多次股东会决议，公司注册资本增加、股东股权转让，现***公司注册资本10001万元，2018年9月24日公司章程修正案载明：股东杨某认缴出资额7900.79万元，持股比例79%，未出资额6715万元；股东密刚认缴出资额1100.11万元，持股比例11%，未出资额935万元；股东**2认缴出资额1000.1万元，持股比例10%，未出资额850万元，三位股东约定于2030年8月25日前全部缴清。

又查明：***公司与元氏县元龙大酒店有限责任公司（以下简称元龙大酒店）借款合同纠纷一案，2017年12月18日石家庄市桥西区人民法院作出（2017）冀0104民初4924号民事判决：元龙大酒店偿还***公司借款本金1000万元及利息、违约金。后该案进入执行程序。2019年5月13日沁水县人民法院向石家庄市桥西区人民法院发出协助执行通知书，请该院协助对被执行人***公司在该院应得执行款予以扣留（扣留额度为600万元）。2020年1月3日，石家庄市桥西区人民法院该执行案恢复执行程序中，裁定查封元龙大酒店113套房产。

一审法院认为：在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：1、公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；2、在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。本案中，**1要求股东在未出资范围对公司债务承担补充赔偿责任的前提条件是“人民法院穷尽执行措施无财产可供执行”。而本案中石家庄市桥西区人民法院已作出（2017）冀0104民初4924号民事判决，并保全裁定查封了债务人元龙大酒店113套房屋。目前，该判决正处于法院强制执行阶段，案涉113套房屋能否变现偿还***公司的债务，具有不确定性。一般而言，债务人的财产经法院保全查封之后再行变卖处置，债权人的债权可能或多或少得以实现。在此情形下，不宜认定***公司无财产可供执行而追加公司股东为被执行人。综上，原告的诉讼请求成立，应予支持。第三人***公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，不影响本院依据查明的事实和证据进行裁判。

综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、第三十三条第一款第（一）项之规定，判决：不得追加**2为被执行人。案件受理费100元，由被告**1负担。

本院对一审法院认定事实予以确认。

二审中，当事人争议的焦点问题是：是否应当追加**2为被执行人。

本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。从该条规定可知，作为被执行人的企业法人的财产不足以清偿生效法律文书确定的义务是追加尚未足额缴纳出资的股东为被执行人的前提条件。本案中，***公司现欠付上诉人5609035.57元，而根据（2017）冀0104民初4924号民事判决书的确认，***公司对案外人元氏县元龙大酒店有限责任公司尚享有1000万元及相应利息、违约金的债权。债权属于应收账款，应当计入公司的资产范围，故不应认定被执行人***公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的义务。另据查明的事实，***公司为实现其对元氏县元龙大酒店有限责任公司的该笔债权，已经申请启动了强制执行程序，石家庄市桥西区人民法院于2020年1月3日已裁定查封了元氏县元龙大酒店有限责任公司113套房产，该案现仍在强制执行过程中。因此，***公司不仅对外享有1000多万元债权，且该笔债权还具有兑现可能性，在此情形下，如若确认***公司经人民法院穷尽执行措施后仍无财产可供执行，存在明显不妥。

综上，由于不能确认被执行人***公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，故对上诉人**1要求追加被上诉人**2为被执行人的请求，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下；

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人**1负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 张艳丽

审 判 员 王天明

审 判 员 焦瑛琴

二○二一年三月二十九日

法官助理 苏瑞庭

书 记 员 李　丹