某某、某某与某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）娄中民一终字第242号

上诉人（原审被告）***，男，1946年11月1日出生，汉族，居民。

委托代理人彭永福，男，1950年3月23日出生，汉族，娄底市有为法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）***，男，1954年9月24日出生，汉族，居民。

被上诉人（原审原告）***，男，1964年5月14日出生，汉族，居民。

委托代理人李顺，湖南晨晖律师事务所律师。

原审被告***，男，1962年2月18日出生，汉族，居民。

原审被告湖南省新化县金华建筑工程公司（以下简称金华建筑公司）。

法定代表人金荣华，该公司经理。

上诉人***因建设工程分包合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2013）娄星民二初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2007年7月，***、李新南、付坚光、吴永楼以娄底市娄星区仙人桥土石方工程队的名义共同承包了娄底市三优华邦房地产有限公司开发的山水名苑小区土石方工程。同年8月10日，由李新南以娄底市娄星区仙人桥土石方工程队的名义作为甲方，原告***以娄底市顺风爆破公司的名义作为乙方，双方签订了一份《石方工程爆破施工合同》，具体约定：“…一、工程概况：娄底市三优华邦房地产有限公司三水名苑石方工程，规模约30万方，地点在小科街及扶青路交汇的特殊教育学校旁边。二、承包方式：以包工包料及包安全的大包干形式进行发包。三、承包内容：山水名苑内所有的石方爆破，包括打爆孔及放爆所用的雷管、炸药、导火线等一切材料在内，并包办一切爆破手续。四、承包单价：按以上承包范围内的工作内容，石方以每立方米为5.20元，计量按甲方在建设方签证的结算书的方量进行结算。五、安全生产：乙方在施工过程中必须保证安全措施，负责安全警戒和安全标语、标牌等措施，杜绝安全事故的发生，如发生一切大小安全事故，甲方概不负责，一切归乙方自负。六、工期要求：总有效工期100天，能与甲方土方同步进行，就不能误工。七、付款方式：甲、乙双方签订合同后，乙方向甲方交信誉保证金壹万元，动工7天后甲方返回乙方保证金，动工半个月后按形象进度付款。八、质量要求：乙方必须听从甲方的指挥，按甲方的要求满足所有规范要求。爆破的石料，大的不能超过400公斤，直径不能超过600cm。九、甲、乙双方职责：甲方职责：进行技术交底，提供有关技术资料，负责处理有关矛盾。乙方职责：对有关操作人员进行交底，保证安全措施。十、本合同签订后，甲、乙双方不得违约，如有违约，赔偿对方壹拾万元整。…”该合同甲方由李新南签名，乙方由***签名。合同签订后，***、***共同组队进场实施石方爆破施工。2007年10月，李新南、付坚光、吴永楼退出山水名苑小区的土石方工程项目的承包，由被告***参与该项目的实际承包，并与被告***一同借用被告湖南省新化县金华建筑工程公司的资质继续承包山水名苑平基土石方工程项目，且于同年10月23日以被告湖南省新化县金华建筑工程公司的名义与建设方三优华邦房产公司签订了一份山水名苑土石方工程《合同书》。2008年10月，山水名苑小区项目土石方工程全部施工完毕（其中包括由两原告负责爆破施工的石方工程）。为此，***、***以湖南省新化县金华建筑工程公司的名义就山水名苑小区项目的土石方工程与建设方三优华邦房地产开发有限公司进行整体结算。但因双方在结算过程中对所完成的土石方总方量以及工程结算总造价数额等等问题均未能达成一致意见引发纠纷，为此***、***遂于2009年12月24日借湖南省新化县金华建筑工程公司的名义以建设工程施工合同纠纷将建设方三优华邦房地产开发有限公司起诉至法院。法院在审理该案的过程中为核清案件基本事实，依法委托了娄底市世纪龙司法鉴定所对山水名苑平基土石方工程造价进行鉴定，从该所作出的鉴定报告结论可确认：山水名苑平基合同包干部分的石方挖运工程量为419037m3以及炸药调价（水土流失费）153287.82元。后因湖南省新化县金华建筑工程公司以及三优华邦房地产开发有限公司不服法院作出的（2010）娄星民二初字第159号民事判决，均上诉至娄底市中级人民法院，二审法院经审理后作出了（2012）娄中民一终字第102号民事判决，在该判决中二审法院仍采信了娄底市世纪龙司法鉴定所作出的鉴定结论，同样认定了山水名苑平基合同包干部分的石方挖运工程量为419037m3以及炸药调价（水土流失费）153287.82元，且上述二审判决早发生法律效力并已全部执行完毕。2009年5月，以***、***为甲方，***、***为乙方，双方还签订了一份《协议书》，具体约定：“根据甲乙双方原合同施工‘三优华邦房地产开发公司山水名苑平整土石工程’的有关协议的规定，乙方负责该工程的爆破施工任务，其爆破方量按建设方红单结算的实际完成方量计算，单价每立米5.20元进行结算（签证的量及加价部分双方另行协商）。该结算在建设方同甲方结算完成后，双方进行具体结算。结算后甲乙双方进行结算签证，甲方出示结算凭证，并经新化金华建筑公司签证，由该公司直付给乙方。特立此协议，双方遵照执行。”该协议由甲方***、***，乙方***、***签名，并由湖南省新化县金华建筑工程公司盖章确认。后因原、被告双方对山水名苑平基石方工程的结算未能达成一致意见，故原告***、***遂起诉至法院要求判决如前所述。在两原告入场进行石方爆破施工之前，另有付坚光的工程队承包了山水名苑小区土石方工程的施工，由付坚光完成的土石方工程量总计为38921m3，由于建设方三优华邦房地产开发公司不能证实其中土方和石方各自方量的数目，且在本案诉讼中，被告方也未能提交相应有效证据来证明付坚光所完成的总工程量38921m3均是石方这一事实，故现根据有效证据所证明的基本事实以及遵循谁主张谁举证的证据规则并结合两原告的意见，确认由付坚光在山水名苑小区项目中所完成的石方爆破工程量为19460.5m3（38921m3／2）。另查明，被告***、***已共计支付两原告的石方爆破工程款为1399771.7元（其中***支付806000元，***支付593771.7元）。且在2013年元月31日，***对***出具一份《承诺书》，内容为：“娄底市三优华邦‘山水名苑’平基土石方工程***、柳老等爆破组的结算与支付由我负责落实，与***无关。其它法律、经济责任由我承担。特此承诺。承诺人：***。”根据双方当事人的诉辩主张、举证与质证的情况，经征询双方当事人意见，综合庭审调查的基本事实，本案争议的焦点主要有：1、两原告与三被告之间签订的协议书是否有效2、两原告诉请由被告方支付其还拖欠的工程款1387692元并按银行同期贷款利率承担欠付工程款利息的要求能否成立3、被告金华建筑公司对本案是否需承担相应的法律责任4、被告***、***两人之间的相互约定，对原告方是否具有法律效力5、被告***提出由两原告承担因石方爆破施工影响所造成的经济损失18.05万元的答辩主张，能否成立6、被告***提出由两原告承担因未能按原合同约定的要求进行施工所造成的台班损失费用51.617万元以及赔偿碎石场的经济损失45.3万元的答辩主张，能否成立7、被告***提出由两原告承担因不听从被告方的指挥安排，从而造成被告方与建设方三优华邦房地产开发有限公司发生诉讼纠纷而产生的各项经济损失58.6万元的答辩主张，能否成立8、被告***、***提出由两原告赔偿其名誉损失费用的答辩主张，能否成立关于焦点一，即两原告与三被告之间签订的协议书是否有效的问题本案诉讼中，被告***、***答辩提出，两原告与被告方于2009年5月所签订的《协议书》是无效协议的主张。对此经审查后认为，原告***、***于2009年5月同被告***、***所签订的《协议书》，由于两原告以及被告***、***均不具备石方爆破的施工资质，故双方以石方爆破项目违法转包为内容所签订的协议书已违反了我国法律法规的强制性规定，该协议当属无效协议。综上，对被告***、***辩称提出双方所签订的《协议书》无效之主张，予以采纳。关于焦点二，即两原告诉请由被告方支付其还拖欠的工程款1387692元并按银行同期贷款利率承担欠付工程款利息的要求能否成立的问题对此经审查后认为，被告***、***是山水名苑小区土石方工程项目触实际承包人，被告金华建筑公司系被告***、***承包上述工程出借资质单位，原告***、***系该项目中石方爆破工程的实际施工人。对上述事实，原、被告双方均予以认可。2008年10月，由两原告负责实际施工完成的三水名苑石方爆破工程全部施工完毕，且已由发包方娄底市三优华邦房地产有限公司进行验收并已投入使用。后因该工程的实际承包人***、***与发包方就结算问题发生纠纷亦起诉至法院，故该纠纷经过一、二审诉讼程序审理完毕并已判决生效后，即由发包方在该案的执行程序中将所欠付的工程款按判决确定的数额支付给了被告方。但作为山水名苑小区土石方工程项目的实际承包人***、***至今仍未与该项目中石方爆破工程的实际施工人***、***进行最终结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。…”现根据上述所查明的事实，被告***、***已将两原告所完成的山水名苑小区石方爆破工程交付给了发包人进行投入使用，且石方爆破工程项目的所有工程款也已由发包方全部予以支付。被告***、***即应当依照与两原告的约定并在尊重事实的基础上，将石方爆破工程项目的剩余款项支付与两原告。由于工程实际承包人***、***与发包方三优华邦房地产开发有限公司对工程结算未能达成一致意见，故在本案中应根据娄底市中级人民法院对被告金华建筑公司与三优华邦房地产开发有限公司建设施工合同纠纷一案作出的生效判决所确认的山水名苑平基合同石方挖运工程量来确定两原告所完成的石方爆破方量。因在诉讼中已查明山水名苑石方工程爆破量中还包括付坚光所完成的部分工作量，故对此部分应当予以核减。即最终可确认两原告实际完成山水名苑石方爆破工程量为399576.5m3（419037m3-19460.5m3），按原、被告双方约定的价格计算工程款为：399576.5m3×5.2元／m3＝2077797.8元。被告***、***已支付了两原告石方爆破工程款1399771.7元，故现还应当支付的工程款为678026.1元（2077797.8元-1399771.7元）。至于对二审判决中所确认的炸药调价（水土流失费）153287.82元，因原、被告之间采取的是包工包料进行实际施工的承包方式，故应根据材料调差实际补给的原则，对此部分调价补差的费用应当归两原告所有。另对两原告诉求由被告方按银行同期贷款利率承担欠付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付．．．”。因原、被告在合同中对此方面的具体约定为：“…其爆破方量按建设方红单结算的实际完成方量计算…该结算在建设方同甲方结算完成后，双方进行具体结算。”考虑到建设方同甲方的结算纠纷系通过一、二审诉讼方式至2012年10月10日才最终完结，故认为可根据此时间来认定为本案应付工程价款的时间为宜。由于原、被告双方对欠付工程价款的利息没有具体约定，故对欠付工程价款的利息计算应自2012年10月10日起按中国人民银行发布的金融机构同期同类人民币贷款基准利率计算至判决确定的工程价款实际支付之日止较妥。综上，对两原告的诉讼请求部分予以支持。关于焦点三，即被告金华建筑公司对本案是否需承担相应法律责任的问题在本案诉讼中，两原告诉请由被告***、***及金华建筑公司共同支付所欠的工程等款项。对此经审查后认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条规定：施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。”在本案中，被告金华建筑公司确有违法借用资质给被告***、***承包工程的行为，但这并不属于本案所涉及的范畴，不宜在本案中进行处理。现两原告诉讼提出由被告金华建筑公司共同对其承担支付石方爆破工程等款的请求，因不符合上述法律的规定，故不予支持。关于焦点四，即被告***、***两人之间的相互约定，对原告方是否具有法律效力的问题对此经审查后认为，被告***、***是山水名苑小区土石方工程的实际合伙承包人。且在2013年元月31日，***也确实对***作出过书面承诺书，承诺对两原告施工的石方爆破工程结算与支付由***负责落实，其他法律和经济责任均与***无关。但这仅是被告***、***两人对之间合伙关系的约定，并不能以此来对抗其他债权的第三人，故对上述承诺书所涉及到的相关问题，可由两被告另行通过其他的诉讼途径解决。综上，被告***答辩提出，其对本案不应承担任何责任的主张于法无据，不予支持。关于焦点五，即被告***提出由两原告承担因石方爆破施工影响所造成的经济损失18.05万元的答辩主张，能否成立的问题对此经审查后认为，被告***、***作为山水名苑小区土石方工程项目的实际承包人，因与建设方就结算未能达成一致意见，从而以金华建筑公司的名义向建设方三优华邦房地产开发有限公司提起了建设施工合同纠纷一案，且该案经过一、二审诉讼程序现已全部完毕。由于在该案中金华建筑公司对三优华邦房地产开发有限公司所提交的山水名苑小区项目石方爆破而导致的各项赔偿协议以及相应赔偿款支付票据均不予认可，故在该案中已生效的一、二审判决文书对石方爆破引致的各项赔偿协议以及相关赔偿款票据等均未予采信。且被告***在本案中对爆破赔偿方面提交的相关证据所体现的款项支付单位主体也均系三优华邦房地产开发有限公司，与其所主张权利的主体并不相符。综上，被告***的上述答辩主张无事实依据，不予支持。关于焦点六，即被告***提出由两原告承担因未能按原合同约定的要求进行施工所造成的台班损失费用51.617万元以及赔偿碎石场的经济损失45.3万元的答辩主张，能否成立的问题对此经审查后认为，由两原告负责施工完成的三水名苑石方爆破工程项目于2008年10月已全部施工完毕，且已由发包方娄底市三优华邦房地产有限公司进行了验收并已投入使用。现被告***未能提交相应确凿的证据来证明其在该工程的验收以及同建设方的结算过程中，有提出要求由两原告赔偿其台班损失以及碎石场经济损失的事实依据，直至在本案诉讼中被告***才以答辩的形式提出上述理由，从2008年10月山水名苑小区石方爆破工程的竣工交付至2013年4月19日本案诉讼的提起，两段时间中已间隔了近五年。综上，被告***在本案诉讼中提出的上述答辩主张，不但超过了工程质量异议期，而且也远远超过了法定诉讼时效期间，故对被告***的该答辩主张，法院亦不予支持。关于焦点七，即被告***提出由两原告承担因不听从被告方的指挥安排，从而造成被告方与建设方三优华邦房地产开发有限公司发生诉讼纠纷而产生的各项经济损失58.6万元的答辩主张，能否成立的问题对此经审查后认为，2009年12月24日，被告***、***作为，山水名苑小区项目土石方工程的实际承包人，确实因与建设方三优华邦房地产开发有限公司进行整体结算过程中，双方对所完成的土石方总方量以及工程结算总造价数额等等问题未能达成一致意见引发了纠纷，为此***、***遂借湖南省新化县金华建筑工程公司的名义以建设工程施工合同纠纷将建设方三优华邦房地产开发有限公司起诉至法院。但被告***、***的该诉讼行为是对其自身诉权的一种处分，与两原告之间并无直接的关联性。被告***现提出由两原告负责承担由此而产生的各项费用，没有相关事实依据，且于法无据，故对其主张不予采纳。关于焦点八，即被告***、***提出由两原告赔偿其名誉损失费用的答辩主张，能否成立的问题对此经审查认为，被告***、***的此答辩主张同样没有事实和法律依据，对此亦不予支持。综上所述，两原告与被告***、***之间的建设工程分包合同关系明确，虽然双方因违法借用资质以及违法分包等情形从而导致之间所签订的《协议书》无效，但鉴于两原告已实际完成了石方爆破的施工任务，工程也早已交付使用，故现两原告以实际施工人的身份要求由被告***、***支付所欠付的石方爆破工程款，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告***、***在本判决生效后十日内支付原告***、***工程款831313.92元（678026.1元＋153287.82元），并按中国人民银行发布的金融机构同期同类人民币贷款基准年利率6.56%从2012年10月10日起计算上述欠付的工程款利息至此款实际支付日止。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告***、***其他的诉讼请求。案件受理费用17000元，由原告***、***负担7000元，由被告***、***负担10000元。

上诉人***不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：2007年8月，上诉人将娄底市三优华邦房地产公司开发的山水名苑小区土石方工程的部分爆破工程分包给了被上诉人，并签订了协议，协议约定以包工包料包安全的大包干形式发包，一切安全事故由被上诉人负责，对爆破的石料大小和直径均有约定，但被上诉人不按规范要求施工，爆破出来的石头严重违反合同约定，造成上诉人与碎石场的合同违约并赔偿碎石场损失45.3万元，增付挖机台班损失51.6万元，且违规施工造成周边房屋受损，在政府工作小组具体协调下，由上诉人直接赔偿房屋损失152850元，由建设方扣除12.077万元，同时，上诉人在与建设方的诉讼中通过审计，整个土石方工程获得水土流失费153287.82元，该款被上诉人并未提出该项诉讼请求，也没有提交相关的证据，且因被上诉人的行为导致上诉人与建设方发生诉讼，共花费50多万元，由于前案的诉讼为本案提供了基础，被上诉人因此获益，亦应当承担相应的费用，故原审认定事实有误，违反法定程序，请求二审法院依法改判。

被上诉人***、***答辩称：上诉人***于2013年12月31日上诉已超上诉法定期限，原审对上诉人***主张的违约损失、碎石场损失、挖机台班损失的认定正确，且上诉人***在一审审理过程中并未提出相应的主张，在金华建筑公司与三优华邦房地产开发公司的诉讼中，均没有要求金华公司承担放炮赔偿费用，上诉人也没有理由要求被上诉人承担，而被上诉人在一审时明确了工程款包括水土流失费用，且该费用亦由被上诉人支付，应由被上诉人享有，上诉人支出的诉讼费用与被上诉人无关，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉。

原审被告***陈述称，原审被告与被上诉人签订了合同，必须按合同办事，原审被告也有相应的损失，并花费不少，原审判决再向被上诉人支付部分费用与事实不符。

二审审理期间，上诉人***提交了如下证据：1、***经手支付的赔偿款清单，证明***、***支付赔偿款152850元的事实；2、现场照片8张，证明被上诉人质量违约的事实。被上诉人***、***经质证后认为上述证据不属于二审程序中的新的证据，且真实性无法核实。原审被告***经质证后认为上述证据均属实。经审查，上述证据均不属于二审程序中的新的证据，不予采信。

经二审审查，确认原审判决查明的事实。

本院认为，上诉人***和原审被告***作为山水名苑小区土石方工程项目的实际承包人，在承包的土石方工程完工后与建设方娄底市三优华邦房地产开发有限公司结算工程款未果即以金华建筑公司的名义就与建设方之间的建设施工合同纠纷提起了诉讼，在该案中金华建筑公司对娄底市三优华邦房地产开发有限公司所提交的各项赔偿协议以及相应赔偿款支付票据均不予认可，该案已生效的裁判文书对该证据亦均未予采信，且原审被告***在本案一审审理过程中对爆破赔偿方面提交的证据所体现的款项支付单位均系娄底市三优华邦房地产开发有限公司，故原审判决未予认定上诉人因爆破造成他人房屋的损失并无不当。对于上诉人提出被上诉人爆破后的石头大小不符合合同约定的要求，导致其赔偿碎石场损失45.3万元，增付挖机台班损失51.6万元的问题，因上诉人***所提交的证据不足以证明被上诉人***、***负责爆破施工后的石头不符合合同约定的要求，且被上诉人***、***施工完成的山水名苑石方爆破工程项目于2008年10月已全部施工完毕，并已由发包方娄底市三优华邦房地产有限公司进行了验收并已投入使用，上诉人***在本案中向两被上诉人提出赔偿台班损失以及碎石场经济损失亦已超过了工程质量异议期和法定诉讼时效期间，故上诉人***此一上诉理由不成立，本院不予采纳。至于上诉人提出的水土流失费及诉讼费用被上诉人应否承担的问题，上诉人承包的整个土石方工程从发包方三优华邦公司获得炸药调价（水土流失费）153287.82元，该费用被上诉人在一审审理过程中提出了相应的诉讼请求，也提交了购买炸药、缴纳沙土流失费的证据，而双方采取的是包工包料进行实际施工的承包方式，故原审法院根据材料调差实际补给的原则认定该费用归两被上诉人所有亦无不当。上诉人与建设方娄底市三优华邦房地产开发有限公司发生诉讼，花费了诉讼费、鉴定审计等费用属实，但上诉人提起诉讼系其对自身权利的处分，且并没有提交充分证据证明其所花费的费用与被上诉人存在关联性，故上诉人此一上诉理由亦不成立，本院亦不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审诉讼费17000元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　曾　兴

审　判　员　　肖卫江

审　判　员　　陈友红

二〇一四年六月二十六日

代理书记员　　刘志丹

附有关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。