贵州某某爆破工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终1292号 上诉人(原审被告)：贵州**爆破工程有限公司，住所地：贵州省安顺市普定县城关镇中心大道。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审原告）：**，男，住贵州省普定县。 委托诉讼代理人：***，贵州圣丰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，贵州圣丰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审第三人）：重庆市勇刚建筑劳务有限公司。住所地：重庆市渝北区双龙湖街道。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，公司员工。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审第三人）：安顺交投工程建设有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区建设路。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，公司经营发展部部长。代理权限：特别授权代理。 上诉人贵州**爆破工程有限公司（以下简称**公司）因与上诉人**，被上诉人重庆市勇刚建筑劳务有限公司（以下简称勇刚公司），被上诉人安顺交投工程建设有限公司（以下简称交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市普定县人民法院（2020）黔0422民初1796号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人贵州**爆破工程有限公司上诉请求：一、请求依法撤销普定县人民法院作出的（2020）黔0422民初1796号民事判决书，将本案发回重审或者查清事实后依法改判。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院采纳北京安诚建工造价咨询有限公司出具的《京安鉴字[2021]第005号工程造价司法鉴定意见书》，却不认可贵州三民勘测工程有限公司出具的测量报告，有失公正。案涉工程已经施工完毕，已经不符合鉴定条件，北京安诚建工造价咨询有限公司在无原始地貌图、未实地测量的情况下，仅凭图纸测量出案涉路段的工程量，鉴定结果不具备参考性，客观性、真实性存疑。双方在签订《岩土爆破内部班组合同》前，共同聘请贵州三民勘测工程有限公司对K14+360-K14+820路段的工程量进行测量，工程量为74076.7m3，被上诉人也在该测量报告上签字确认。事实上，2017年9月28日贵州三民勘测工程有限公司的测量结论是最符合、最接近当时的地貌状况的，并经双方认可，在无相关证据推翻贵州三民勘测工程有限公司的测量报告之前，应当采纳该份双方确认的测量报告。二、安顺交投工程建设有限公司出具的《情况说明》并非最终结算。第三人安顺交投工程建设有限公司（以下简称交投公司）作为案涉工程的总承包方，与上诉人、被上诉人并没有直接的合同关系，其并不知晓工程分包给第三人重庆市勇刚建筑劳务有限公司（以下简称勇刚公司）之后的具体施工情况；同时，在庭审中，交投公司、勇刚公司均陈述案涉工程并未结算，交投公司出具的《情况说明》载明：“本段所涉及开挖石方数量223565m3，因该段房屋较近，通过业主设计变更，机械冷开挖30506m3，控制爆破石方193059m3，其中红叶公司已实施控制爆破石方31783.11m3，重庆市勇刚实施机械冷开挖30506m3、控制爆破石方161275.89m3（重庆勇刚未签认结算资料）。”既然双方未结算，勇刚公司也没有确认工程量，该《情况说明》属于单方陈述，证据真实性、合法性、关联性均无效力，一审法院采信该份证据并以此作为判决依据，认定事实错误。三、上诉人与被上诉人签订的《岩土爆破内部班组合同》是固定总价包干合同，并非以实际工程量进行结算。（一）上诉人与重庆勇刚公司签订合同时就固定工程量为10万m3，因此上诉人与被上诉人之间的结算不可能约定以实际工程量进行结算。若按鉴定报告以及《工程量变更申请表》载明的工程量为依据要求上诉人支付工程款，显失公平，对上诉人明显不公。（二）根据上诉人与被上诉人签订《岩土爆破内部班组合同》第一条第2款：“工程范围按普四路A1标段路基设计红线范围组织施工，超出不在约定工程量范围，即另行计算。”第二条第1款：“双方约定岩土爆破工程量为图纸测量实际方量75000m3。”因此，从合同签订本身条款来看，并没有约定最终以实际工程量进行结算。（三）虽然上诉人与被上诉人在签订合同时没有明确具体的施工路段，但上诉人与重庆勇刚公司签订合同的工程施工范围为K14+360-K14+860，因此双方签订合同的施工的范围也不可超出上诉人与重庆勇刚公司签订的施工合同范围。双方在签订合同时，因为K14+820-K14+860路段暂时还不能进行控制爆破，因此在聘请贵州三民勘测工程有限公司对案涉工程量进行测量时，只针对K360-K820进行测量。根据测量报告，K360-K820路段实际挖方74076.7m3，双方均在测量报告上**和签字认可，对测量结果均不持异议，为便于计算，在签订《岩土爆破内部班组合同》以75000m3来进行计算。（四）施工过程中并无有关工程量的设计变更和现场签证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”对于新增加的K820-K860路段的工程，双方并没有任何书面签证。因此，从上诉人与重庆勇刚公司签订的合同、上诉人与被上诉人签订合同前聘请第三方进行测量以及双方签订《岩土爆破内部班组合同》中的相关条款综合来看，双方签订的合同工程量固定、工程单价固定，系固定总价包干合同。四、即便案涉路段工程量存在争议，也只是K14+820-K14+860路段有争议，应当只对争议路段进行鉴定。（一）法律规定：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”（二）根据双方签订的合同第一条第2款：“工程范围按普四路A1标段路基设计红线范围组织施工，超出不在约定工程量范围，即另行计算。”事实上，本案中被上诉人**施工超出的范围为K14+820-K14+860，该路段系增加的工程量，而对于K14+360-K14+820路段的工程量，双方在签订合同时就已经固定75000m3。（三）本案在发回重审后，被上诉人申请鉴定，上诉人是不同意对整段路进行鉴定，明确表示即便鉴定，应当对争议路段K14+820-K14+860进行鉴定。因此，鉴于K14+360-K14+820路段的工程量是已经确认了的，即便后来出现工程量增加，但范围也是能确定的，即争议范围为K14+820-K14+860路段，根据上述法律规定，即便鉴定，也只是对K14+820-K14+860路段的进行鉴定，不应当对全案路段进行鉴定。根据北京安诚建工造价咨询有限公司的鉴定结论，争议路段（K14+820-K14+860路段）工程量在未考虑土石比的情况下是1833.98m3，K14+820-K14+880路段工程量也仅为2147.18m3，远远低于上诉人同意与被上诉人结算的25000m3。因此，一审法院在判决时未区分争议路段的鉴定和增加工程量的认定，未尊重当事人自治原则，将整段的工程量重新评估计算，适用法律错误，同样有失公平公正。五、被上诉人施工时，案涉路段并非完整的路段。（一）“普定到四角公路改扩建工程”总路段为K9+660-K17+030路段，其中就包含被上诉人所施工的K14+360-K14+860路段。安顺交投工程建设有限公司将该路段发包给重庆勇刚公司之前，曾经发包给贵州民盛建筑有限责任公司、四川红叶建筑有限公司贵州分公司施工过，该路段不光采取爆破施工，也进行过机械冷开挖。（二）上诉人提交的关于该路段的《民事判决书》、《民事调解书》，证实该路段已经由贵州民盛建筑有限责任公司、四川红叶建筑有限公司贵州分公司多个班组施工过并因此引发多起诉讼，上诉人承接该路段时并非完整路段。（三）上诉人早在2015年，就参与了该路段的施工建设，但采取的是向第三人交投公司提供炸药、炸材，指派技术人员现场指导的合作模式进行，并非采取专业分包的形式承接该路段的爆破工程。上诉人也提交了与交投公司关于案涉路段签订的合同和拨款单据予以证实。因此，被上诉人在承接该路段爆破工程时，该路段已经被施工过，并非完整路段；第三人交投公司、重庆勇刚公司在庭审中也予以证实有其他公司及班组施工过。六、鉴定报告以及《工程量变更申请表》载明的工程量并非由被上诉人全部施工，不应当作为结算依据。（一）北京安诚建工造价咨询有限公司的鉴定结论与交投公司出具的《工程量变更申请表》载明的工程量相差不大，但仅仅是记载案涉路段总的工程量，并非必然全部由被上诉人**完成，其只是交投公司向普定县交通局的请款表，并不代表被上诉人的施工工程总量。（二）**和贵州**爆破工程有限公司签订《岩土爆破内部班组合同》时间为2017年9月28日，而安顺交投工程建设有限公司出具《工程量变更申请表》时间为2017年9月19日，也就是说双方未签订合同之前，案涉路段控制爆破总工程量有193059m3，工程量是固定了的，并不存在任何工程量变更情况，上诉人都不知道总工程量是193059m3，也不知道有工程量变更的情况，**更不知情。（三）根据北京安诚建工造价咨询有限公司的鉴定结论，K14+360-K14+820路段在未考虑土石比的情况下，总开挖量为317528.05m3，石方按70%的计算为222269.64m3。2017年9月21日，双方聘请贵州三民勘测工程有限公司测量，K14+360-K14+820路段挖方量仅为74076.7m3，与一审判决认定的161483.89m3相差9万m3，根本不符合常理。七、上诉人只应当在欠付工程款范围内承担责任。到目前为止，安顺交投工程建设有限公司与普定县交通运输局、与重庆勇刚公司并未结算，重庆勇刚公司也未向上诉人支付过款项。上诉人连同炸材款计算共计向被上诉人支付1402499.2元，即便按照10万m3进行结算，也超出了102499.2元。根据北京安诚建工造价咨询有限公司的鉴定结论，案涉工程量争议路段K14+820-K14+860开挖量为1833.98m3，按石方70%计算，石方工程量仅为1283.79m3，上诉人与被上诉人对于案涉争议路段结算多出23716.21m3，计308310.73元，加上之前多支付的款项，上诉人共计多支付410809.93元。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不准确，判决有失公平公正，请求二审法院发回重审或者依法改判。 上诉人**的上诉请求：一、撤销贵州省普定县人民法院（2020）黔0422民初1796号民事判决，依法改判被上诉人**公司向上诉人支付爆破工程款人民币1506549.8元。二、一、二审案件诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人**施工的工程量不应当扣除冷开挖30506立方米及四川红叶公司已实施控制爆破石方31783.11立方米部分。1、现有证据不能证实四川红叶公司实施了普四路Ａ1标Ｋ14路段的控制爆破工程以及不能确定爆破工程量。首先，本案中被上诉人**公司及第三人交投公司未提交任何四川红叶建筑有限公司贵州分公司在案涉工程签订的相关协议以及施工资料、结算等资料，无法证实四川红叶公司实施了控制爆破工程。其次，被上诉人**公司提交的《民事调解书》、《民事判决书》虽与四川红叶公司有关，能够确认四川红叶公司实施过Ｓ313普定至四角田公路改扩建工程Ｋ9＋660-Ｋ17＋030路段中部分路基土石方工程；但却不能印证其实施的土石方工程中是否实施了爆破工程？爆破工程量为多少？因此，不能确认四川红叶公司在普四路Ｋ14路段实施了控制爆破工程以及不能确定爆破工程量。最后，四川红叶公司作为一般建筑公司并不具备爆破作业资质，根据公安部《爆破作业单位资质条件和管理要求》的规定，从理论上讲，其无任何实施爆破工程的资质或者条件，也无任何合法途径获取民用爆炸物品并使用。根据现有情况，四川红叶公司没有实施爆破工程的基础及可能性。结合被上诉人**公司提交的其与被上诉人交投公司签订的《爆破工程合同》、《补充协议》、炸材及服务结算表，四川红叶公司与被上诉人**公司并无合同关系或者法律关系；同时，虽被上诉人**公司与被上诉人交投公司在上诉人**进场前达成***路改扩建工程提供炸材及爆破施工的合意，但结合炸材及服务结算表可知，仅有（2016年11月25日-2016年12月25日）、（2016年12月26日-2017年2月25日）的炸材及服务费结算表体现的时间在上诉人**进场前，然而（2016年11.25日-2016年12月25日）的炸材及服务费结算表明确载明是Ａ2标段，且时间紧挨着的（2016年12月26日-2017年2月25日）炸材及服务费结算表也不能确定炸材使用是在Ａ1标，也就更不能确定是Ｋ14路段。另外，在（2018年12月16日-2019年1月5日）炸材及服务费结算表中又载明是普四路Ｋ44路段。由此可见，即便被上诉人**公司确实向交投公司直接提供过炸材或者派人实施过爆破，但均不能体现是在被上诉人**公司分包给上诉人**的普四路Ａ1标Ｋ14路段（龙场幼儿园附近）上，更不能体现四川红叶公司与被上诉人**公司合作实施了普四路Ａ1标Ｋ14路段爆破工程。2、现有证据也不能证实被上诉人勇刚公司实施了机械冷开挖工程以及不能确定冷开挖工程量。本案没有任何证据材料佐证被上诉人勇刚公司实施了机械冷开挖工程，仅有被上诉人交投公司的《工程变更申请表》（编号：ＰＳＪＬＡＩ-2017-022）中体现机械冷开挖工程共30506ｍ3及被上诉人勇刚公司的自我陈述，但正因上诉人主张案涉工程款依据的是该变更申请表，被上诉人**公司至今不认可该变更申请表的三性，该变更申请表体现的工程量真实性存在争议。3、即便被上诉人勇刚公司实施了机械冷开挖工程，但机械冷开挖工程不属于爆破工程，被上诉人勇刚公司已将爆破工程全部交由被上诉人**公司施工，则其自己实施的冷开挖工程量不应当在爆破工程量中计算。首先，《工程造价司法鉴定意见书》鉴定的Ｋ14＋370-Ｋ14＋880工程量223773ｍ3明确表明针对爆破工程，爆破工程量并不等同于冷开挖工程量，故不能将冷开挖工程量计算在爆破工程量内。其次，被上诉人交投公司将Ｓ313普定至四××工程××路基土石方、路基防护及排水、桥***工程交由被上诉人勇刚公司施工，并与被上诉人勇刚公司签订施工劳务协议。根据（2019）黔0422民初2861号案庭审笔录第13页以及被上诉人勇刚公司与**公司签订的《岩土爆破工程合同》可知，被上诉人勇刚公司将承接的普四路Ａ1标段Ｋ14＋360-Ｋ14＋860路段的爆破工程全部交由被上诉人**公司实施，且被上诉人**公司对该路段的爆破工程并没有实际施工全部都是由上诉人**做。由此可见，被上诉人勇刚公司即便在案涉路段实施了机械冷开挖工程，其可依据与交投公司的施工劳务协议结算该部分工程款，而不应当在其已经分包出去的爆破工程中计算该部分工程款。4、四川红叶公司在Ｋ14＋360-Ｋ14＋860路段实施爆破工程量31783.11ｍ3不符合常理和实际，不应当在该路段爆破工程量中将31783.11ｍ3计算在内。首先，根据《工程造价司法鉴定意见书》中“工程量计算式”及常理分析，在Ｋ14＋370-Ｋ14＋880整个路段，工程量最大的在中间路段，若四川红叶公司确有实施31783.1ｌｍ3的爆破工程，其不可能只爆破了半山腰，因为Ｋ14＋370-Ｋ14＋480路段所有工程量都没有超过3万，但路段已经过了一百来米，那么四川红叶公司只可能是实施了Ｋ14＋370-Ｋ14＋480及以后整个路段的爆破工程。然而这样一来，被上诉人勇刚公司就不存在分包Ｋ14＋360-Ｋ14＋860整个路段爆破工程的意义，被上诉人**公司也失去委托第三方对Ｋ14＋360-Ｋ14＋820整个路段进行施工前勘测、计算的意义。据此可见，即便四川红叶公司实施过爆破工程，其实施的爆破工程范围根本不在普四路Ｋ14＋360-Ｋ14＋860路段。其次，一审判决第9页第9行至11行与第13行至14行认定的事实相互矛盾。一审认定四川红叶公司实施的爆破工程量不在交投公司发包的范围内，则刚好印证被上诉人交投公司发包给被上诉人勇刚公司以及被上诉人勇刚公司分包给被上诉人**公司的普四路Ｋ14＋360-Ｋ14＋860路段爆破工程并不是四川红叶公司实施的爆破工程范围。据此，依法不应当在上诉人承包的Ｋ14＋360-Ｋ14＋860路段爆破工程量中扣除四川红叶公司实施的爆破工程量。二、一审判决载明的鉴定费20000元有误，上诉人**从申请司法鉴定直至司法鉴定意见书出具，鉴定机构仅向上诉人发送一次交费通知，通知载明的金额仅为人民币10000元且上诉人已经预交，恳请予以纠正。据此，原审判决认定的部分事实及适用法律不当，恳请二审法院依据诚实信用原则作出公正的终审裁判。 被上诉人交投公司二审中答辩称：一、我方与**之间无任何法律关系。从**一审主张，以及已经查明的事实，是**与**公司之间合同纠纷，是**与**公司之间的内部关系，我方与**无合同关系，我方不承担任何义务和责任。**公司与**存在劳务关系或内部承包关系，其相互诉求是内部问题，与我方无法律关系。根据合同相对性原理，本案的审理结果如何，均与我方没有关系。我方不承担责任。二、无论在一审还是二审，**均未要求我方承担责任，根据不告不理原则，不应判决我方对**承担责任。 被上诉人勇刚公司二审中未作书面答辩。 原审原告**向一审法院提起诉请求：1、被告支付原告爆破工程款1506549.80元，并自2016年5月28日起按每日0.1%计算违约***偿为止；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：第三人交投公司为Ｓ313普定至四角田公路改扩建工程承建方。2017年5月5日，第三人交投公司与第三人勇刚公司签订《Ｓ313普定至四××工程××路基土石方、路基防护及排水、桥***工程施工劳务协议》，将Ｓ313普定至四××工程××路基土石方、路基防护及排水、桥***工程交由第三人勇刚公司施工。2017年9月19日，第三人勇刚公司与被告**公司签订《岩土爆破工程合同》，将Ｓ313普定至四××工程××**土爆破工程交由被告**公司施工，约定工程量为100000立方米，不足或超出部分均按100000立方米计算。不含税的工程单价为18.0元／立方米。原告**系被告**公司具备爆破作业人员资质的员工。2017年9月21日，贵州三民勘测工程有限公司出具《普定至四角公路Ｋ360-820土石方计算技术报告》，计算结果显示普定至四角公路Ｋ360-820挖方量为74076.7立方米，原告**作为施工班组长在该报告上签字。2017年9月28日，被告**公司与原告**签订《岩土爆破内部班组合同》，将Ｓ313普定至四角田公路改扩建工程Ａ1标（龙场乡幼儿园附近）的岩土爆破工程交由原告**施工，工程量为图纸测量实际方量75000立方米，范围以普四路Ａ1标路基设计红线范围，超出另行计增工程量，工程单价13元／立方米（包括实施和完成工程所需的施工钻机费、材料费等），施工中使用被告**公司的炸药（15000元／吨），电管、非电管及导爆索按被告**公司规定价计入单价成本。付款方式为：工程结束之日起10日内进行最终结算；自结算出工程款之日起3日内一次性付清，若被告**公司在收到发包方阶段性工程款不按约支付原告**，则逾期一日按工程价款的0.1%计算违约金。同时约定被告**公司在双方签订合同之起3日内预付原告工程款保证金30000.00元。合同签订后，原告**在Ｓ313普定至四××工程××段开始爆破施工。在原告施工期间，被告**公司为原告**垫付炸药款等费用共1062499.20元，同时支付给原告**340000.00元。2018年12月14日，被告**公司出具《爆破工程完工确认书》，确认被告**公司与第三人勇刚公司签订的《岩土爆破工程合同》中的工程于2018年12月14日施工结束。2021年3月23日，北京安诚建工程造价咨询有限公司作出京安鉴字［2021］第005号工程造价鉴定意见书，确定Ｓ313普定至四角田公路改扩建工程的爆破工程量在鉴定基准日的方量为223773立方米，未考虑扣除冷开及四川红叶爆破部分方量。安顺交投公司情况说明，设计变更机械冷开挖30506立方米，四川红叶公司已实施控制爆破石方31783.11立方米。 一审法院认为：被告**公司与原告**签订《岩土爆破内部班组合同》，将其向第三人勇刚公司承包的工程爆破作业发包给原告**施工。原告**虽具有爆破作业人员资质，但其作为个人，仍不具备承接建筑工程的施工资质，故该合同违反法律强制性规定，属无效合同。《最高人民法院》法释[2004]14号第二条规定：合同无效后，工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。本案中，原告**施工的普四路A1标（龙场乡幼儿园附近）路段经被告贵州**公司与第三人重庆勇刚公司2018年12月14日现场确认，该工程施工结束，并将工程移交给了第三人重庆勇刚公司。故原告**作为实际施工人，有权按合同约定的价款向被告**公司主张工程款。经鉴定，确定S313普定至四角田公路改扩建工程的爆破工程量在鉴定基准日的方量为223773立方米，冷开挖的30506立方米，四川红叶公司已实施控制爆破石方31783.11立方米。第三人交投公司陈述，案涉工程之前由四川红叶公司施工，四川红叶未施工后发包给勇刚公司施工，勇刚公司再将承包的工程转包给**公司，**公司转包给原告施工。第三人交投公司发包给勇刚公司时，四川红叶公司实施的爆破工程量不在发包的范围内。因此，原告施工的工程范围自然不包括四川红叶公司已施工的部分。原告**主张实施的爆破工程量为223773立方米，理由不充分，证据不足，本院不予采信。原告施工的工程量应当扣除冷开挖30506立方米及四川红叶公司已实施控制爆破石方31783.11立方米部分.原告**实际爆破工程量为161483.89（223773立方米-30506立方米-31783.11立方米）立方米。根据原、被告双方签订的《岩土爆破内部班组合同》约定工程单价为13元/立方米，被告贵州**公司应支付原告工程款为2099290.57元，扣减炸药款等1062499.20元及被告已支付的340000.00元，被告还应支付原告工程款696791.37元（2099290.57元-1062499.20元-340000.00元）。被告关于原告诉请被告支付违约金的问题，因案涉施工合同无效，原告无建设工程施工资质而承接案涉工程进行施工存在一定的过错，应当自行承担一定的责任。因此，原告**主张违约金，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院》法释[2004]14号第一条、第二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、被告贵州**爆破工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告**工程款696791.37元。二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费18358.00元，由被告贵州**爆破工程有限公司负担10767.00元，原告**负担7591.00元。鉴定费20000.00元，由原告**负担。 本院对一审查明的案件事实予以确认。另根据一、二审采信的证据补充查明：北京安诚建工程造价咨询有限公司向本院出具《回复》载明：“......一、本案我司收取鉴定费为贰万元整。支付时间分别为：2020年9月15日支付9500.00元（玖仟***）、2020年09月18日微信转账500.00元（***整）、2021年03年02月对公转账10000.00元（壹万元整）。二、补充鉴定K14+360-K14+880段爆破工程量取整确定为223858m3。附：付款凭证及凭证照片、《工程量计算式》”《工程量计算式》载明：“K14+860-880工程量313.2m3土30%石70%，K14+360-K14+880石方工程量223858.36m3”。 二审中，虽然**认为其实际施工路段为K14+360-K14+880，但其仍表示对一审认定其实际施工路段为K14+360-K14+860无异议，系其对自身诉讼权利的处分。 另查明，2021年8月2日，**公司法定代表人变更为***。 本院认为，二审中，本案争议焦点为：一、上诉人**实际施工爆破石方量，应得工程款应如何认定；二、上诉人**公司应否仅在欠付工程款范围内承担责任；三、一审认定鉴定费为20000元是否有误。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应适用当时的法律、司法解释的规定。 关于争议焦点一。虽然**与**公司于2017年9月28日签订的《岩土爆破内部班组合同》系无效合同。但是案涉工程已实际投入使用，根据《最高人民法院》（法释[2004]14号）第二条的规定，**作为案涉工程的实际施工人，有权请求**公司参照合同约定支付工程价款。根据《岩土爆破内部班组合同》：“工程范围：按普四路A1标段路基设计红线范围组织施工。超出不在约定工程量范围，即另行计增。......1.双方约定岩土爆破工程量为图纸测量实际方量75000m3。”的约定，该合同并非固定总价包干合同，合同已明确对于不在约定工程量75000m3范围的另行计增。故上诉人**公司应当按照**实际施工的工程量向其支付工程价款。此外，2017年9月21日，贵州三民勘测工程有限公司出具的《普定至四角公路K360-820土石方计算技术报告》虽然载明K360-820路段挖方量为74076.7m3。但该报告出具于案涉工程实际施工前，不能以此认定K360-820路段实际施工的挖方量为74076.7m3。而**与**公司签订的《岩土爆破内部班组合同》中亦未约定K14+360-K14+820路段按照固定总量75000m3计价。综上，上诉人**公司认为该合同为固定总价包干合同，K14+360-K14+820路段应按75000m3计价的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 北京安诚建工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》系根据施工图、路线纵段图等资料，并前往现场勘验后作出的，故一审对该鉴定意见予以采信并无不当。本案中，**及**公司均认可对一审认定**实际施工路段为K14+360-K14+860这一事实无异议。但《工程造价鉴定意见书》鉴定的路段为K14+370-K14+880，故一审直接以该鉴定结论计算**实际施工爆破石方量不当，本院予以纠正。根据北京安诚建工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》及《回复》，能够证明K14+360-K14+880路段的石方工程量为223858.36m3，K14+860-K14+880路段的石方工程量为219.24m3，故K14+360-K14+860路段的总爆破石方量应为223639.12m3。鉴于**并未对该路段进行完整施工，**实施的是控制爆破，故应扣除案外人四川红叶公司爆破石方量及设计变更机械冷开挖方量。结合安顺交投公司出具的《情况说明》，收方计算表，工程结算单以及《工程变更申请表》能够证明四川红叶公司已实施爆破石方量为31783.11m3，设计变更机械冷开挖方量为30506m3，故**实际施工爆破石方量应为223639.12m3-30506m3-31783.11m3＝161350.01m3。上诉人**认为其施工方量不应扣除以上方量与客观事实不符，本院不予采纳。因此，**公司应向**支付工程款为161350.01m3×13元/m3-1062499.2元-340000元＝695050.93元。 关于争议焦点二。如前所述，虽然《岩土爆破内部班组合同》无效，但**有权请求**公司参照合同价款向其支付工程款。此外，**公司并非案涉工程的总发包人，故其不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定的仅在欠付工程款范围内承担责任的发包人。因此，上诉人**公司认为其仅在欠付工程款范围内承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点三。北京安诚建工程造价咨询有限公司出具《回复》明确本案鉴定费用为20000元，附有付款凭证及照片，且北京安诚建工程造价咨询有限公司开具鉴定费用发票亦为20000元，故一审认定鉴定费用20000元并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持贵州省安顺市普定县人民法院（2020）黔0422民初1796号民事判决第二项； 二、变更贵州省安顺市普定县人民法院（2020）黔0422民初1796号民事判决第一项为：上诉人贵州**爆破工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人**工程款695050.93元。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付***行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 一审案件受理费，鉴定费维持；二审案件受理费18358元，由上诉人**承担7591元，上诉人贵州**爆破工程有限公司承担10767元。 本判决为终审判决。 审 判 长　刘　　　熹 审 判 员　黎　福　伟 审 判 员　王　　　爽 二〇二一年九月二十二日 法官助理　张　　　婕 书 记 员　**（代） 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或***行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、***球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。