***、中国建筑第七工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫09民终1142号

上诉人(原审原告)：***，男，1972年3月12日出生，汉族，住河南省唐河县。

委托诉讼代理人：陈放，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李劲风，上海市浩信（郑州）律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市经开第十五大街267号。

法定代表人：方胜利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李肖，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：苏亚珑，女，该公司员工。

原审第三人：河南明德建设工程有限公司，住所地河南省周口市商水县阳城大道摩根国际19楼。

法定代表人：宋登峰，该公司执行董事兼总经理。

上诉人***因与被上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）、原审第三人河南明德建设工程有限公司（以下简称明德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初10142号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原裁定,指令一审法院审理本案。事实和理由：一、***向中建七局主张权利,不受中建七局与明德公司之间仲裁条款的约束。最高人民法院作出的(2014)民申字第1575号民事裁定书中针对此类情形作出如下论述:“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定,实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排,其不等同于代位权诉讼,不具有代位请求的性质。同时,该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,目的是防止无端加重发包人的责任,明确工程价款数额方面,发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任,这不是对实际施工人权利范围的界定,更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利,不能简单地理解为是对承包人权利的承继,也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。”故***要求中建七局在欠付工程款范围内承担责任,不应受中建七局与明德公司之间仲裁条款的约束。且依据《中华人民共和国仲裁法》相关规定,申请人并非该仲裁条款的当事人,亦根本无权依据该仲裁条款申请仲裁。综上所述,中建七局与明德公司之间的仲裁条款不能适用于本案诉争,一审根据上述仲裁条款驳回***的起诉无事实及法律依据,应予撤销,并由一审法院继续审理本案。

中建七局辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确。中建七局承接濮阳市某某学校迁建项目后，将室外操场、看台、护坡、桥梁工程合法分包给明德公司，并与其签订《濮阳市某某学校迁建项目室外操场、看台、护坡、桥梁工程施工专业分包合同》，合同显示***在分包约定的委托代理人签字处签名。上述合同附件3《项目经理任命书》中显示，***为该分包工程的现场项目经理，明德公司在该任命书中说明***负责处理本分包工程及与承包人之间的一切事宜及签署的所有文件，上述合同附件9《分包人项目主要人员职责及权限》显示，***为该分包工程的现场代理人，代表明德公司与中建七局进行合同签订、文件签署、中间计量确认及分包结算等一切事宜。根据中建七局与明德公司之间签订的《室外操场工程分包结算定案表》显示，***作为该分包单位的委托人进行签字对结算进行认可。以上均证明***属于明德公司的委托内部管理人员，在明德公司的授权下办理相关业务。***的身份不属于实际施工人，故不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。***作为明德公司内部管理人员应执行明德公司与中建七局之间签订的《濮阳市某某学校迁建项目室外操场、看台、护坡、桥梁工程施工专业分包合同》，根据该合同的专用条款第43.1条，双方约定，在履行分包合同过程中发生争议，双方协商解决或者调解不成时，将争议提交郑州仲裁委员会申请仲裁。依据我国民事诉讼法第二百一十五条第（二）项的规定“当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外”。该专业分包合同明确约定了解决争议方式为仲裁，故一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原裁定。

明德公司述称，明德公司无新证据提交，申请法庭书面审理本案。

***向一审法院起诉请求：1.判令中建七局向***支付工程款3780000元及利息315315元（以3780000元为基数，自应付工程款之日即2018年8月15日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2020年9月21日发布的一年期贷款市场报价利率，即年利率3.85％，暂计至2020年10月15日，并继续计至清偿全部工程款之日止），以上暂计4095315元；2.本案诉讼费由中建七局负担。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。2016年4月，***以明德公司名义与中建七局签订《濮阳市某某学校迁建项目室外操场、看台、护坡、桥梁工程施工专业分包合同》，约定由分包人明德公司对濮阳市某某学校迁建项目室外操场、看台、护坡、桥梁工程进行施工，分包人处有明德公司盖章和明德公司的委托代理人***签名。合同中第43.1条约定在履行分包合同过程中发生争议，双方协商解决或调解不成时，将争议提交郑州仲裁委员会申请仲裁。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定，仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。本案中，***以明德公司名义与中建七局签订的《濮阳市某某学校迁建项目室外操场、看台、护坡、桥梁工程施工专业分包合同》，有明确的仲裁条款且有效。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第五条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，一审裁定：驳回***的起诉。

本案审理过程中，各方当事人均无新证据提交，并向法庭提交书面审理申请书。

本院经审理查明：***以明德公司名义与中建七局签订《濮阳市某某学校迁建项目室外操场、看台、护坡、桥梁工程施工专业分包合同》，约定由分包人明德公司对濮阳市某某学校迁建项目室外操场、看台、护坡、桥梁工程进行施工，分包人处有明德公司盖章和明德公司的委托代理人***签名。合同第43.1条约定，在履行分包合同过程中发生争议，双方协商解决或者调解不成时，按下列第（1）种方式解决争议：（1）将争议提交郑州仲裁委员会申请仲裁。

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，当事人二审争议的焦点为：***是否受中建七局与明德公司签订的案涉合同中的仲裁协议约束。

经审查当事人的陈述意见及本案的证据，本院认为***应受中建七局与明德公司签订合同中的仲裁协议约束。首先，***自认其与明德公司是挂靠关系，案涉《濮阳市某某学校迁建项目室外操场、看台、护坡、桥梁工程施工专业分包合同》是***借用明德公司资质与中建七局签订，且***自认其是实际施工人，故***对于合同中约定的义务由其承担是清楚的。案涉《濮阳市某某学校迁建项目室外操场、看台、护坡、桥梁工程施工专业分包合同》约定有仲裁条款，排除了人民法院的管辖。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款仅在转包、违法分包情形下适用，一审裁定与该条款规定并不矛盾。综上，***的上诉请求不能成立。一审裁定驳回***的起诉并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审裁定驳回***的起诉正确，本院予以维持。一审裁定本院认为部分出现“万源公司”字样，经审查本案证据，应为明德公司，属于笔误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　高洪光

审判员　　李彦敏

审判员　　马艳芳

二〇二一年六月九日

书记员　　吴旭龙