某某与某某、河南省水利第一工程局集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫08民终3210号 上诉人（原审被告）：***，男，1973年8月16日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。 委托诉讼代理人：***，河南明耀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年3月9日出生，汉族，住河南省新安县。 原审被告：河南省水利第一工程局集团有限公司，住所地：河南省郑州市管城区***街6号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，公司员工。 原审被告：河南昱佛建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市合涧昌平路8号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告河南省水利第一工程局集团有限公司（以下简称第一工程局）、河南昱佛建筑工程有限公司（以下简称昱佛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2023）豫0883民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人***、原审被告第一工程局的委托诉讼代理人行**到庭参加诉讼。原审被告昱佛公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销原判（不服金为27033.15元）；2．二审判决对上诉人一、二审提交的全部证据阐明采纳与否的理由；3．被上诉人负担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决上诉人***给付被上诉人***27033.15元没有事实和法律依据，故应依法撤销一审判决，驳回***的全部起诉请求。一审判决的27033.15元应为上诉人***的利润（假设144069.65元成立的话），不是应给付被上诉人***的。相反，被上诉人***应返还给上诉人***不当得利款8532.09元。因为：1．被上诉人***施工导虹吸实际工程量为147239.80元，一审法院认可水利第一工程局**院项目部出具的总的《导虹吸工程量清单》，那么根据第一工程局**院项目部出具的总的《导虹吸工程量清单》，导虹吸总的实际工程量清单减去被上诉人未施工的土方开挖和土方回填部分（一审法院确认土方开挖和土方回填被上诉人未施工，被上诉人也承认未施工），就是被上诉人施工的导虹吸实际工程量。被上诉人***施工导虹吸实际工程量为147239.80元。2．被上诉人***女婿***施工的交通桥实际工程量为77090.22元。一审法院认可水利第一工程局**院项目部出具的总的《交通桥工程量清单》根据第一工程局**院项目部出具的总的《交通桥工程量清单》，那么减去被上诉人未施工的桩基部分、路面破除部分、交通桥上部结构、交通桥其它部位，就是***主导的交通桥实际施工工程量，为77090.22元。一审法院对上诉人付给导虹吸和交通桥两个项目工程款221645.61元予以认可（见一审判决书第12页下数第56行），可以得出，扣除5％保留金的情况下：保留金（147239.80＋77090.22）×5％=11216.50元。多付***款项：11216.50-（147239.80＋77090.22-221645.61）=8532.09元。保留金是每个工程项目都应该预留的，为的是保证工程质量和处理后续工程问题。扣除保留金是每个工程结算的基本原则。与项目部签定的施工合同规定，“本工程缺陷责任期满1年后，未发生质量事故，返还保留金。缺陷责任期自本合同工程完成并验收合格之日起计算。”目前本工程已完成竣工结算，但还没有进行验收。二、上诉人***不仅不应给付被上诉人***任何款项，而且上诉人***将保留向被上诉人***主张应赔偿自己违约损失119244元的诉讼请求。三、请二审法院纠正一审法院作出的“整修费10973元不予认定”错误处理2023年7月10日项目部下发了整改通知，让对被上诉人***所干过的导虹吸存在的问题进行整修。后通知被上诉人***去整修，但被上诉人***拒不整修，上诉人***安排原被上诉人***的工人***带3人（共4人）进行了整修，产生费用10973元。 ***辩称，一审法院虽没有按照我的诉请进行判决，但最终判决上诉人支付我剩余工程款2万余元是正确的，对方称该2万余元是利润，没有事实和法律依据。对方要求我返还8536元没有任何事实和法律依据。对方所依据完成工程量均为其单方制作的，没有证据证明。按照工程的现状，我方已经基本完成了约定的工程量。除了发包单位和承包方不让我施工的项目外。对方要求我赔偿其11余万元，二审不应支持。本案的违约方应该是上诉人，其不支付工程款，还要求我赔偿损失没有依据。一审法院已经对我方提供的***出具的费用说明进行了否定，仅凭该份证据不能认定案涉工程中产生了有整改费用。所以请求二审法院维持一审判决。 水利局述称，应维持一审判决。 昱佛公司未作**。 ***、***向一审法院起诉请求：1、判令被告河南昱佛建筑工程有限公司和***共同支付原告工程款350000元；2、被告河南省水利第一工程局在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2022年5月15日，被告昱佛公司（乙方）、第一工程局（甲方）签订劳务施工合同，由被告昱佛公司承建本案涉案工程导虹吸、交通桥等工程。昱佛公司将导虹吸、交通桥工程分包给***，***又将导虹吸工程分包给原告，将交通桥工程分包给***（系原告女婿），并分别和原告、***签订了施工合作协议，导虹吸协议约定合同总价款约37万元，随甲方大合同付款。交通桥协议约定合同总价款18万元，随甲方大合同付款。另，根据第一工程局和昱佛公司签订的大合同中工程量清单计算，原告和被告***所签订合同中原告承建的工程总价款为371346.8元，在此基础上，结合双方的庭审**，原告所干工程价款为171102.8元（C15现浇混凝土垫层7920元＋C25W6F150现浇混凝土护底52910元＋C30W6F150现浇混凝土洞身84000元＋钢筋制作与安装26272.8元）。经核实后，被告***已经给付221645.61元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，根据第一工程局和昱佛公司签订的大合同中工程量清单计算，原告和被告***所签订合同中原告承建的工程总价款为371346.8元，原告和被告***签订的导虹吸施工合作协议中约定总价款也确实为约37万元，两者基本相吻合。对于***所干工程价款，双方都不申请鉴定，在此基础上，法院认为，原告实际施工部分的总价款应当参照第一工程局和昱佛公司签订的大合同中工程量清单计算，共计为171102.8元（C15现浇混凝土垫层7920元＋C25W6F150现浇混凝土护底52910元＋C30W6F150现浇混凝土洞身84000元＋钢筋制作与安装26272.8元）。对于被告***已经给付的款项，因为***和***系亲属关系，款项虽然给付了***、但原告***也在录音中认可收到款项，双方对给付的款项究竟是给付导虹吸项目还是交通桥项目不能**清楚，也不能让人信服，法院认为参照***分别和原告、***签订的合同标的，***已经给付的款项，导虹吸占65％，交通桥占35％，故被告***给付原告的款项为144069.65元（221645.61元×65％），故被告***应当再给付原告款项为27033.15元（171102.8元-144069.65元）。根据合同相对性，原告要求昱佛公司和第一工程局给付款项，没有法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条之规定，判决如下：一、限被告***于判决生效后立即给付原告***剩余工程款27033.15元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由被告***承担504元，由原告***承担6046元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院经二审审理查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议问题是***是否应当给付***27033.15元工程款，具体包括以下几点： 一、***实施的工程价款应如何计算。***称***施工案涉工程的实际工程量应为147239.80元，依据是其一审提供的《导虹吸工程量清单》，该清单系由***提供、其中的工程量也未得到***的认可，该证据不能作为认定***工程量的依据。由于***未完成双方合同约定的全部工程量，双方对***完成部分的工程量存在争议且不申请对该部分工程量进行鉴定，无论是依据***主张的按照合同约定的工程量减去未完成部分即为其完成部分工程量，还是***主张的147239.80元，双方都不认可且无充分依据。在此基础上，基于***与***之间工程量价款的约定与第一工程局和昱佛公司签订的大合同中工程量清单基本一致，结合双方的庭审**，一审法院采用大合同中***完成部分工程的价款作为案涉完成部分工程价款并无不妥。对***称对案涉工程存在需整改之处，其让***等人进行了整修并产生费用10973元，对其提供的案涉工程存在需整改之处证据真实性一审法院予以了认可，但由于仅有***的证明而无具体的支付凭证、施工记录等证据，***该主张证据不足，一审法院未支持***称实际产生一万余万的费用亦无不当。 二、***就案涉工程应向***支付的款项数额问题。***已经给付了221645.61元，根据审理查明的事实，该二十余万元工程款究竟是给付案涉项目、给付***，还是给付交通桥项目、给付***，双方各执一词且无进一步的证据予以区分、印证。故一审法院参照***与***、***签订的合同标的、款项的给付情况，酌定***已给付的二十余万元款项中导虹吸占65％，交通桥占35％，进而认定***给付***的款项为144069.65元、仍需给付27033.15元，符合客观实际情况、判决合理。关于***所述一审判决其给付的27033.15元是其利润部分、应扣保留金等，均无证据予以证明，该主张不能成立，不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费475.00元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十五日 法官助理*** 书记员*** 1