含山县江河水利建筑安装有限公司、含山县某某自来水厂等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省含山县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖0522民初2312号

原告：含山县江河水利建筑安装有限公司，住所地安徽省马鞍山市含山县环峰镇华阳东路32号，统一社会信用代码91340522153744203Q。

法定代表人：冯海涛，执行董事。

委托诉讼代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所律师。

被告：含山县**自来水厂，住所地安徽省含山县林头镇隐龙行政村，统一社会信用代码91340522677550039E。

法定代表人：***，厂长。

被告：***，男，汉族，1975年1月10日出生，户籍地安徽省含山县，经常居住地安徽省巢湖市。

原告含山县江河水利建筑安装有限公司(以下简称江河水利建安公司)与被告含山县**自来水厂(以下简称**自来水厂)、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年7月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江河水利建安公司法定代表人冯海涛及其委托诉讼代理人庄光先、被告**自来水厂法定代表人***及被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告江河水利建安公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决两被告共同给付原告工程款28630元，税金17557元，管理费15016.15元，高估冒算金39009元，合计100212.15元；2、本案诉讼、保全等费用由被告承担。事实与理由：含山县2012年农村饮水安全工程施工项目，经公开招标，原告中标并与含山县农村饮用水安全工程建设管理处签订施工合同。基于每个镇和区域的特殊情况，原告将属于**区域的施工分包给被告**自来水厂。被告在施工过程中向原告支取工程款共计325730元。工程施工结束后，按政府工程的要求，工程结算应以审计为准。2018年，含山县审计局出具含审投（2018）61号审计报告，被告的审计价为297100元，被告支取工程款高出部分为28630元。由于被告在施工过程中支取工程款时，原告以开票方式报账给发包方，故原告系按照票面金额缴纳了税款，经核算，缴纳的税款金额为税金17557元。被告按分包工程的管理要求，以及双方的约定，应向原告交纳管理费15016.15元。被告送审时过高报价，按照政府审计规定，审核核减金额超过审核价10%的，应交纳高估冒算金，被告应承担39009元。另，由于**自来水厂为***等三人投资设立的普通合伙企业，被告***应依法与**自来水厂承担连带返还责任。综上，被告应将多支取的工程款返还给原告并承担相应的费用。现了解被告水厂正在被政府收购，如不及时处理此事，将导致原告的款项无法收回。故原告只得依据《民事诉讼法》第119条规定提起诉讼，请法院依法判决。

被告**自来水厂、***辩称：原告主张诉请工程款28630元，税金17557元，管理费15016.15元，高估冒算金39009元，但税金的发票已经开过了，高估冒算是不是我们做的，不知道高估冒算是什么原因，我们没有看到结算和审计报告。另管理费是存在的，是几个百分点记不清楚了。

经审理查明：2012年8月18日，江河水利建安公司中标含山县2012年度农村饮水安全项目管道安装工程的施工，同日，含山县农村饮水安全建设管理处与江河水利建安公司签订一份《安徽省含山县2012年农村饮水安全项目管道安装工程施工合同》，约定工程地点为含山县林头镇、陶厂镇、铜闸镇、清溪镇、昭关镇；工程中标价为1999.71万元；工程款支付方法为根据施工进度的80%支付，工程完工验收合格后支付到90%，经审计后再付到审计价款的100%。上述合同签订后，江河水利建安公司将中标总承包的涉案工程分地域分包给每个镇的相关水厂或单位进行施工。林头镇**水厂项目区的管道安装工程，江河水利建安公司分包给**自来水厂施工，口头约定，工程价款以审计结果进行结算，管理费按工程款10%计收（管理费中含5.39%的税金和4.61%其他费用）。2012年11月25日，江河水利建安公司总承包的含山县农村饮水安全项目管网延伸工程竣工，并经验收合格。**自来水厂就其施工分包工程向江河水利建安公司申领工程款，2013年1月28日，江河水利建安公司支付给**自来水厂工程款325730元，并以5.39%的税率开具工程款发票支付相应税款。在涉案工程竣工验收后，对工程价款江河水利建安公司报送审计，2018年2月10日，含山县审计局经审计出具含审投（2018）61号审计报告，审计结果其中**水厂项目区管道安装工程审定的工程价款为297100元。据此，**自来水厂多支取了工程款28630元。

另查明：**自来水厂系普通合伙企业，不具有管道安装工程相应的施工资质。

诉讼中，江河水利建安公司于2021年7月23日申请财产保全，本院依法作出裁定，停止支付**自来水厂及***在含山县林头镇人民政府和含山县城乡供水有限公司的收购款140000元。为此，江河水利建安公司支付了财产保全申请费1220元。

上述事实，有涉案工程《中标通知书》、《安徽省含山县2012年农村饮水安全项目管道安装工程施工合同》、含山县审计局含审投（2018）61号《审计报告》、江河水利建安公司与**自来水厂《农业银行结算业务申请书》、江河水利建安公司开具的相关工程款发票、本院财产保全民事裁定书，以及当事人的陈述在卷佐证，本院予以确认。

本院认为：江河水利建安公司将中标总承包的涉案工程中**水厂项目区的管道安装工程分包给**自来水厂施工，双方为此构成建设工程分包合同法律关系，但**自来水厂不具有管道安装工程施工资质，由此，双方设立的建设工程施工合同，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的禁止性规定而无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的法律事实发生于民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定予以评价。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，**自来水厂完成了分包工程施工任务，且工程经竣工验收合格，合同虽无效，但工程价款依法应参照合同约定支付。双方约定工程价款以审计结果进行结算，经审计，分包的工程价款审定为297100元，现**自来水厂已支取工程款325730元，多支取了28630元。故对多支取的工程款，**自来水厂应当予以返还。对于管理费，双方约定管理费按工程款10%计收，约定的管理费中含税率为5.39%的税金和4.61%的其他管理费用。虽然建设工程分包合同无效，但江河水利建安公司在将工程分包给**自来水厂后，对工程施工的协调、工程款项支付以及施工资料整理和结算申报等进行了管理，并支付了开具工程款发票的相应税款，因此，江河水利建安公司要求参照原约定支付管理费，应予支持。分包工程价款为297100元，故**自来水厂应支付的管理费为29710元（含税率为5.39%的税金）。对于江河水利建安公司诉请的税金17557元，其该数额是按已付款额325730元，以税率5.39%计税的结果，但工程款297100元计税的金额16013.69元（297100元×5.39%）已在约定的管理费之中，不应另行计算，因**自来水厂多支取工程款28630元，由此而产生的税金1543.16元（28630元×5.39%）应由**自来水厂承担，该款江河水利建安公司已支付，故**自来水厂应给付江河水利建安公司。对于江河水利建安公司诉请的高估冒算金39009元，本案中，双方分包合同只约定了以审计结果为结算工程价款，并未约定高估冒算违约金，且分包合同为无效合同，依法只是对工程价款参照合同约定支付，另本案审计报送在分包工程中属于江河水利建安公司对工程施工进行的管理，故江河水利建安公司诉请**自来水厂承担高估冒算金，缺乏事实和法律依据。对于江河水利建安公司诉请的本案中财产保全申请费，依法应由**自来水厂承担。关于江河水利建安公司主张***与**自来水厂承担连带责任问题。《中华人民共和国民法总则》第六十条规定，法人以其全部财产独立承担民事责任。第一百零四条规定，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。**自来水厂是依法登记设立的组织，能够依法以自己的名义从事民事活动，并以其全部财产独立承担民事责任，尚未有证据证明其财产不足以清偿债务，故对江河水利建安公司主张出资人之一***与**自来水厂承担连带责任，不予采纳。综上所述，江河水利建安公司的诉讼请求大部分成立，对其合理合法部分的诉讼请求予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百零四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告含山县**自来水厂于本判决生效之日起七日内返还给原告含山县江河水利建筑安装有限公司工程款28630元，并支付给原告含山县江河水利建筑安装有限公司该工程款的税金1543.16元；

二、被告含山县**自来水厂于本判决生效之日起七日内支付给原告含山县江河水利建筑安装有限公司管理费29710元（含税率为5.39%的税金）；

三、被告含山县**自来水厂于本判决生效之日起七日内向原告含山县江河水利建筑安装有限公司支付保全申请费1220元。

四、驳回原告含山县江河水利建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取1449元，由原告含山县江河水利建筑安装有限公司负担781元，被告含山县**自来水厂负担668元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审判员　　仲昌彪

二〇二一年十月二十日

书记员　　孙　燕

附本判决援引的相关法条：

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民法总则》

第一百零四条非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。