某某、张掖市甘州区兴达城建投资开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省张掖市甘州区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘0702民初201号 原告：***，男，1972年1月2日出生，自由职业，住临泽县。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：***，甘肃金厦律师事务所律师。 被告：张掖市甘州区兴达城建投资开发有限责任公司。住所：张掖市甘州区滨河新区中央商务区人民公园综合楼3号B座。统一社会信用代码：9162070268609440X2。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃方联律师事务所律师。 被告：甘肃**建筑有限责任公司。住所：张掖市临泽县供销商厦三楼。统一社会信用代码：91620723073553626K。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**年。 委托诉讼代理人：**，甘肃沁泽律师事务所律师。 第三人：临泽县万方工程机械服务有限责任公司。住所：张掖市临泽县小康路41号。统一社会信用代码：91620723773435890F。 法定代表人：***，该公司总经理。 原告***与被告张掖市甘州区兴达城建投资开发有限责任公司（以下简称“兴达城投公司”）、甘肃**建筑有限责任公司（以下简称“**建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月10日立案受理。因案外人临泽县万方工程机械服务有限责任公司（以下简称“万方工程公司”）与本案有直接利害关系，本院依职权追加万方工程公司为第三人参加本案诉讼。2022年3月23日，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告兴达城投公司委托诉讼代理人***，被告**建筑公司委托诉讼代理人**年、**，第三人万方工程公司法定代表人***均到庭参加诉讼。庭审中，因原告需对相关证据进行核实，故本案延期审理。2022年3月28日，本院再次适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告兴达城投公司委托诉讼代理人***，被告**建筑公司委托诉讼代理人**年、**，第三人万方工程公司法定代表人***均到庭参加诉讼。庭审中，因原告申请对其实际完成的工程量、由发包方核减达到43％以上的工程量是否需要调整单价以及调整的费用多少进行鉴定，故本案延期审理。庭后，原、被告以“为减少诉讼成本，双方愿自行进行结算”为由，申请本案中止审理，经审查，本院予以准许。但双方结算未果，后经原、被告及第三人共同选定，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对以上事项进行鉴定。2022年8月8日，甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》。原告对该鉴定意见书提出异议，甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出书面答复后，原告仍提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。后因新冠病毒疫情防控期间，无法正常开庭，本案中止审理。中止事由消除后，本院于2023年3月6日第三次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告兴达城投公司委托诉讼代理人***，被告**建筑公司委托诉讼代理人**年、**，第三人万方工程公司法定代表人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．要求被告兴达城投公司支付原告工程款1380000元，并按年利率4.35％承担自2018年11月1日至实际付清之日止的利息，截止2021年12月1日已产生利息185092.5元，以上二项合计1565092.5元；2．要求被告**建筑公司在上述欠付工程款已受领范围内承担支付工程款本金及利息的义务；3．要求被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年7月4日，被告兴达城投公司作为张掖市滨河新区甘泉中街建设项目发包人，通过张掖市公共资源交易中心发布招标公告一份，并又于同月6日发布张掖市滨河新区甘泉中街建设项目更正公告一份，招标标段为：主要道路北起南华街，***固路，道路总长度397.89米，道路红线宽30米，其中：3米（人行道）＋4.5米（非机动）＋15米（机动）＋4.5米（非机动）＋3米（人行道）；随道路建设一次性配套给水、排水、绿化、照明灯设施。具体详见本项目招标文件工程量清单。项目总投资约为650万元。原告借用被告**建筑公司资质中标该项目，于2018年8月10日与被告兴达城投公司签订《建设工程施工合同一份》，合同约定，工程价款为6015499.66元，合同价格形式为总价合同，工程内容为施工蓝图内所有工程，计划开工日期为2018年8月15日，竣工日期2018年10月14日。合同签订后，原告依约组织人员进场施工，至2018年10月20日该工程竣工验收后交付使用。经结算，该工程合同价款6015499.66元，施工过程中新增项目工程款788961.06元，扣除被告兴达城投公司交由他人承建的路灯部分后，被告实际应付工程款总额5984460.72元。期间，被告兴达城投公司支付部分工程款。2020年7月31日，被告兴达城投公司向被告**建筑公司发函，以其对该工程重新核算后核减2537435.62元为由，要求被告**建筑公司配合予以结算，原告遂以被告**建筑公司的名义提出异议，被告至今未能向原告支付下剩款项。而后，被告**建筑公司未经原告同意，以其名义将被告兴达城公司诉至甘州区法院，要求被告兴达城投公司向其支付下剩工程款。综上，原告认为，原告系案涉工程的实际施工人，现案涉工程已经竣工验收并交付使用，原告作为实际施工人获取工程款的权利应当受到法律的保护，因案涉工程系原告实际修建，故原告为本案的适格主体，同时，双方签订的《建设工程施工合同》系固定总价的合同，被告兴达城投公司以其一方重新核算价计算工程款违反合同约定及相关法律规定，二被告的行为严重侵犯原告合法权益，现原告为维护其合法权益，遂提起诉讼。 被告兴达城投公司辩称，被告作为发包人属实，但是被告将工程承包给被告**建筑公司进行施工，原告诉称其系实际施工人不属实，被告兴达城投公司将工程承包给被告**建筑公司后，双方在合同中明确规定不得转包分包，实际施工人应该是被告**建筑公司，被告在施工过程中陆续向被告**建筑公司支付工程款4612836元，已超付工程款30余万元，故原告诉请要求被告支付工程款并承担利息没有事实及法律依据。因为部分手续没有办理齐全，截止目前案涉工程没有进行竣工验收，也没有达到竣工验收的条件。综上，请求法庭依法驳回原告的诉请。 被告**建筑公司辩称，2018年7月，通过招投标二被告签订建设工程施工合同属实，原告作为自然人提起本案诉讼主体不当，被告签订合同后承建案涉工程，在施工过程中将部分工程的劳务分包给第三人万方工程公司进行施工，并非本案原告，故原告与本案无关，原告提起诉讼主体不适格。案涉工程完工后，二被告并未对工程款进行结算，被告兴达城投公司共计向被告**建筑公司支付工程款1630000元，其已经支付材料款、工程机械租赁费、劳务费、税款共计1656286.25元。原告要求被告**建筑公司履行支付工程款本金及利息缺乏事实依据，综上，请求法庭依法驳回原告的诉请。 第三人万方工程公司辩称，第三人并未承建案涉工程项目，但被告**建筑公司从其公司的账户内走过账，案涉工程实际系原告承包修建，第三人并未承包案涉工程。 本院经审理认定事实如下：2018年8月8日，张掖市公共资源交易中心向被告**建筑公司发出《张掖市建设工程中标通知书》一份，通知被告**建筑公司于2018年7月31日所递交的张掖市××区工程投标文件已经评标委员会评定，并被该中心接受，中标公示期满，由被告**建筑公司中标。中标价为6015499.66元，计划开竣工日期自2018年8月15日至2018年10月14日。2018年8月10日，被告兴达城投公司作为发包人，被告**建筑公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定被告兴达城投公司将张掖市滨河新区甘泉中街（南华街至玉关路段）道路工程发包给被告**建设公司施工建设，计划开工日期为2018年8月15日，计划竣工日期为2018年10月14日，工期60天，项目工程中标价为6015499.66元。同时，施工合同还对工程其他内容进行了约定。合同签订后，案涉工程由原告组织人员具体负责施工建设，于2018年10月竣工后交付给被告兴达城投公司投入使用。2018年9月2日至2019年12月23日期间，被告兴达城投公司陆续向被告**建筑公司支付工程款1630000元，以门店抵顶工程款的方式向原告***支付2982836元，合计4612836元。被告**建筑公司向第三人支付劳务费及垫付机械租赁费、税款等共计支出1656286.25元。 另查明，案件审理过程中，被告兴达城投公司对原告实际完成的工程量提出异议，原告遂对其实际完成的工程量、由发包方核减达到43％以上的工程量是否需要调整单价以及调整的费用多少进行鉴定。后经原、被告以及第三人共同选定，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对以上事项进行鉴定。2022年8月8日，甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》（2022***字第121号），鉴定意见结论为：无争议项造价4726148.27元，有争议项造价36564.75元。为此，原告支出鉴定费50000元。后原告对该鉴定意见书提出异议，甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2022年8月23日作出《关于对***异议的答复》，但原告仍提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。2023年3月3日，原告向本院提交申请书一份，以其已与鉴定人员庭前进行沟通为由，不再申请鉴定人员出庭接受质证。后经原告与甘肃信诺工程造价咨询有限公司鉴定人员共同去甘肃省造价管理总站进行咨询，甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2023年3月20日作出《关于“2022***字第121号”鉴定意见书的解释》，内容为：1．定额站的答复意思如下：由于甲方招标工程量清单计算错误导致的实际施工量小于招标量，应该调整其对应的清单单价，但依据2013《建设工程计价计量规范辅导》第65页对于9.6.2条的说明：⑴一是发承包双方协商确定；⑵二是依据2013《建设工程计价计量规范辅导》公式进行调整。所以主要是要双方当事人进行协商确定。2．“2022***字第121号”鉴定意见书对依据2013《建设工程计价计量规范辅导》公式进行调整的已经调整，如粘层和透层等，但对主要道路工程的沥青路面、水稳层等均未调查，主要是该机构没有任何调整的依据和资料。 上述事实，由下列经庭审举证、质证的证据予以证实： 1．原、被告委托诉讼代理人以及第三人法定代表人的当庭陈述； 2．原告提交的收据、张掖市滨河新区甘泉中街建设项目招标公告和更正公告打印件、《张掖建设工程中标通知书》复印件、《建设工程施工合同》复印件、《投标总价明细表》复印件、滨河新区甘泉中街（华南街至玉关路段）道路工程施工蓝图复印件、《委托授权书》复印件、甘泉中街项目变更签证清单复印件； 3．被告兴达城投公司提交的付款明细表、审批单、收据、增值税普通发票、银行回单； 4．被告**建筑公司提交的转账凭证、发票、（2021）甘0702民初447号民事判决书复印件； 5．甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》、《关于对***异议的答复》、《关于“2022***字第121号”鉴定意见书的解释》以及鉴定费票据。 本院认为，本案争议的焦点问题主要有以下四点：一是原告***是否系案涉工程的实际施工人；二是案涉工程款的付款主体问题；三是工程总价款如何确定的问题；四是逾期付款利息如何承担。结合原、被告及第三人的诉辩意见，针对本案争议的焦点问题具体分析如下： 一、关于原告***是否系案涉工程实际施工人的问题。实际施工人是指承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将工程转包或者违法分包给第三人的，第三人就是实际施工人，即实际施工人特指无效建设工程施工合同中的承包人。本案中，被告兴达城投公司与被告**建筑公司签订《建设工程施工合同》后，实际由原告组织人员对案涉工程进行施工建设，在施工过程中，从案涉工程的施工管理、工程所需原材料的购进到发放劳务人员的劳务费用以及工程竣工交付、以房屋抵顶工程款等事项，均由原告***负责完成，上述原告实施原材料采购、工程施工及劳务人员工资发放等行为足以证明原告承建涉案工程。因原告不具有承揽建设工程项目所要求的相应资质等级，故如果原告与被告**建筑公司之间系借用资质关系，则原告属于违法分包合同关系中的承包人，如果原告与被告**建筑公司之间系转包关系，则原告为转包合同中的承包人。综上，无论原告与被告**建筑公司之间系借用资质关系还是转包合同关系，原告均符合实际施工人的构成要件，故原告***系本案诉争工程的实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程”以及《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第二款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，原告***作为不具备相应资质条件的个人承建工程的行为，违反了法律禁止性规定，故上述合同应属无效。 二、关于原告与被告**建筑公司之间系借用资质关系还是转包关系的问题。庭审中，原告主张其与被告**建筑公司之间系借用资质关系，由原告作为实际施工人借用被告**建筑公司的资质对案涉工程进行施工，由原告向被告支付工程价款2％的管理费，被告则认为其系案涉工程的承包人，其仅是将部分工程的劳务分包给第三人万方工程公司进行施工。对此本院认为，认定一项工程系借用资质承建还是转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方并参与建设工程施工合同的订立，发包方对实际施工人借用资质是否知情，实际施工人是否向有资质的单位缴纳管理费以及建设工程施工合同的具体履行等方面综合进行审核。具体到本案，首先，案涉《建设工程施工合同》由被告兴达城投公司作为发包人、被告**建筑公司作为承包人签订，案涉工程实际由原告作为实际施工人承建全部工程建设，合同的履行过程中承包人一方均以原告***为主体。其次，结合案涉工程，被告兴达城投公司在原告施工期间默认原告的施工行为，且案涉工程施工期间，被告兴达城投公司从未阻止原告***施工，同时通过被告**建筑公司向原告支付了采购原材料的部分工程费用，并以房屋抵顶工程款的方式向原告交付房屋，且根据原告所提交的收据亦能够证明被告**建筑公司向原告收取管理费的事实，故综合以上事实，应视为被告兴达城投公司认可原告系借用被告**建筑公司的资质，原告与发包人即被告兴达城投公司形成事实上的建设工程施工合同关系。案涉工程虽未经法定的竣工验收程序，也未经建设行政主管部门监督备案，但被告兴达城投公司作为建设单位在工程未经竣工验收的情况下，即接受原告交付的工程，被告使用工程的行为应属于“擅自使用”，故原告有权就其实际已完成的工程量向被告兴达城投公司主张工程款。 三、关于被告**建筑公司在本案中是否承担责任的问题。庭审中，被告**建筑公司辩称其系案涉工程承包人而非被挂靠方，但其提供的证据不足以证明该主张，而其收取原告管理费的事实客观存在，故被告**建筑公司系原告借用资质的被挂靠方，其与发包人并不存在案涉工程款的实质性法律关系，不属于案涉工程的转包人、违法分包人或发包人，其已将被告兴达城投公司支付的工程款1630000元向第三人转账或垫付租赁费及材料款，被告**建筑公司不应承担向原告支付工程款的责任，故对原告主张其在受领工程款范围内支付工程款及利息的诉请，本院不予支持。针对被告**建筑公司替原告多垫付的材料款、应支付的管理费及税款等问题，可由原告与被告**建筑公司协商解决，如协商未果，可另案主张权利。 四、关于第三人万方工程公司在本案中是否承担责任的问题。经审理查明，被告**建筑公司虽向第三人支付了部分劳务费，但第三人并未参与案涉工程的建设，第三人已将劳务费全部支付给原告，原告及第三人在庭审中对上述事实均予以认可，故第三人万方工程公司在本案中不承担民事责任。 五、关于案涉工程价款如何确定的问题。1．无争议的项目。因原、被告及第三人对无争议的项目工程总造价合计4726148.27元均无异议，故本院依法认定双方无争议的项目工程造价为4726148.27元。2．有争议的项目。双方对拆除及拉运透水砖造价36564.75元产生争议，原告陈述其将文津公园拆除的透水砖拉运至案涉工程工地进行铺设，但被告兴达城投公司不让使用旧的透水砖，期间产生的拆除及拉运费用应由被告兴达城投公司承担，但被告兴达城投公司辩称因原告未提交签证单，故对该费用不予承担。对此，本院认为，根据原告提交的工程签证单，双方对施工过程中需增加或变更的项目均由施工单位项目负责人及监理单位现场监理的签字确认，且加盖施工单位及监理单位的公章，但原告并未提交相关证据予以证明其拆除及拉运透水砖的事实，且被告对此不予认可，故对该争议项目，本院不予支持。3．因发包方核减工程量是否需调整单价及调整费用应为多少的问题。本案中，案涉工程签约合同价款为6015499.66元，但在施工过程中，因工程量减少，原告实际完成工程总价款为4726148.27元，原告认为应调整单价，被告兴达城投公司则辩称实际施工时与招投标时工程量发生偏差，原告按照图纸施工，应按其实际完成的工程量结算工程价款。案件审理过程中，经原告与甘肃信诺工程造价咨询有限公司鉴定人员共同去甘肃省造价管理总站进行咨询，甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2023年3月20日作出《关于“2022***字第121号”鉴定意见书的解释》，该公司已根据2013《建设工程计价计量规范辅导》公式进行调整的已经调整（如粘层和透层等），但因该公司没有任何调整的依据和资料，并未对主要道路工程的沥青路面、水稳层等进行调整，建议由双方当事人进行协商确定。按照甘肃信诺工程造价咨询有限公司提出的建议，经本院组织双方进行沟通，但双方未对价格的调整达成合意。对此本院认为，双方在签订《建设工程施工合同》并未明确约定价格调整机制，亦未明确约定工程量变更超过一定幅度时如何重新进行组价，虽然在投标报价阶段存在投标人不平衡报价的情况，如工程减少幅度超过15％时，可能会导致施工人利益受损，但原告在施工过程中并未对减少的工程量提出异议，亦未对调整单价等问题及时与被告兴达城投公司进行协商，现双方当事人对价格调整未达成合意，而甘肃信诺工程造价咨询有限公司已根据2013《建设工程计价计量规范辅导》公式对应调整的工程项目进行调整，其他项目因没有调整的依据和资料而无法进行调整，原告并未提交相关证据予以证明因减少工程量给其造成的实际损失，本院依法认定原告实际完成的工程总价款为4726148.27元，扣除被告兴达城投公司已支付的4612836元，实际下欠工程款113312.27元未付。 六、关于逾期付款利息问题。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。现原告以工程竣工并交付被告使用的时间开始计算利息，即自2018年11月1日起至2021年12月1日，符合法律规定，对此本院予以支持。对被告辩称双方在合同中对利息未约定不应承担利息的理由，本院依法不予采纳。但原告主张的利息计算方式有误，计算方式应为：以欠付工程款113312.27元为基数，自2018年11月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率4.35％计算，即3929.76元［113312.27元×4.35％÷365天×291天］，自2019年8月20起至2022年1月10日（起诉之日）按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率4.2％计算，即11395.80元［113312.27元×4.2％÷365天×874天］，以上合计15325.56元，并自2022年1月11日起，以欠付工程款113312.27元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息直至工程款实际付清之日止。 七、关于鉴定费如何承担的问题。因原告对其实际完成的工程量、由发包方核减达到43％以上的工程量是否需要调整单价以及调整的费用多少进行鉴定，向甘肃信诺工程造价咨询有限公司支付鉴定费50000元，因原、被告并未对涉案工程进行结算，该项费用系原、被告为实现涉案工程总价款结算而支出的费用，应由双方共同承担，故由原告承担25000元，被告承担25000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告张掖市甘州区兴达城建投资开发有限责任公司支付原告***工程款113312.27元，限于本判决生效后三十日内付清； 二、被告张掖市甘州区兴达城建投资开发有限责任公司支付原告***利息15325.56元，限于本判决生效后三十日内付清；并以欠付工程款113312.27元为基数，自2022年1月11日起，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息直至工程款实际付清之日止； 三、鉴定费50000元，由原告***自行承担25000元、被告张掖市甘州区兴达城建投资开发有限责任公司承担25000元，限于本判决生效后三十日内付清； 四、被告甘肃**建筑有限责任公司在本案中不承担责任； 五、第三人临泽县万方工程机械服务有限责任公司在本案中不承担责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18886元，减半收取9443元，由原告***负担8667元，被告张掖市甘州区兴达城建投资开发有限责任公司负担776元，被告负担的案件受理费由被告直接给付原告。本院退还原告案件受理费9443元。 如不服本判决，可在判决书送达之日后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年三月二十四日 书记员　　***