芜湖广业建设有限公司与某某劳务合同纠纷一审民事判决书

安徽省芜湖市镜湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0202民初3120号

原告(反诉被告)：芜湖广业建设有限公司，住所地安徽省芜湖市芜湖县六郎镇，统一社会信用代码91340221149700240W。

法定代表人：陶绍新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪贤文，安徽汪贤文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许子文，安徽汪贤文律师事务所律师。

被告(反诉原告)：***，男，汉族，1970年8月27日出生，建筑从业人员，住安徽省芜湖市镜湖区。

委托诉讼代理人：万明红，安徽安然律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章翔，安徽安然律师事务所律师。

原告（反诉被告）芜湖广业建设有限公司（以下简称广业公司）诉被告（反诉原告）***劳务合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）广业公司的委托诉讼代理人汪贤文、许子文，被告（反诉原告）***的委托诉讼代理人万明红到庭参加诉讼。自2019年4月15日至9月9日为鉴定期限。本案现已审理终结。

原告广业公司向本院提出诉讼请求：被告返还原告多支付的劳务款122761元。事实与理由：2016年12月31日，原告与被告签订《瓦工施工承包协议》，由被告承包原告承建的芜湖市一院新区二期儿科建设项目修改工程施工图纸范围内的所有瓦工劳务部分（不含楼地面地砖铺贴及墙面面砖铺贴），双方约定了承包单价、结算方式、工期、质量标准、付款方式及权利义务等条款。2017年5月，被告组织人员进场施工，直至2018年4月26日芜湖市重点工程建设管理局下发《关于芜湖市第一人民医院（新区）儿科一期工程主体暂停施工的复函》，暂停该工程施工，被告退场。经查，被告分别于2017年9月27日、2018年1月10日、2018年6月14日分三次以打借条的方式从原告处领取劳务款共计24万元。2019年春节前，被告因拖欠其瓦工班组工人工资，导致农民工闹事、信访，经信访局、重点局、人社局等有关部门协调，原、被告签订《协议书》一份，由原告代被告先行垫付农民工工资10万元。目前，原、被告双方已对被告实际完成的瓦工劳务量予以确认，根据被告要求调整后的市场单价进行核算，原告应付被告劳务款为217239元，但被告实际从原告处领取34万元，即原告多支付被告122761元，该款应当由被告返还给原告。本案审理过程中，经法院委托，芜湖平泰建筑工程造价师事务所出具的瓦工劳务价款司法鉴定意见书缺乏事实根据，不能作为本案的定案依据。

被告***辩称：原告诉讼请求不能成立。被告不仅不应返还多支付的劳务款，原告反而应支付被告拖欠的工程劳务款，故应驳回原告的诉讼请求。原告在诉状中诉称被告退场，该点与事实不符，被告系应医院通知工程暂停施工，被告是暂时被迫停工等待复工，但是在等待的过程中被告所承包的工程瓦工劳务实际转由案外人进行施工，是原告单方违约。

反诉原告***向本院提出反诉请求：1、反诉被告支付反诉原告劳务工程款324020元（最终数额以审计为准）；2、反诉被告支付反诉原告因违约造成的损失10万元。事实与理由：2016年12月31日，原告与被告签订《瓦工施工承包协议》，由反诉原告承包反诉被告承建的芜湖市一院新区二期儿科建设项目修改工程施工图纸范围内的所有瓦工劳务部分（不含楼地面地砖铺贴及墙面面砖铺贴），双方约定承包单价按91元/㎡计算及付款方式等。2017年6月，反诉原告进场施工。反诉被告提供的图纸原来只有二层建筑，且基础工程需要施工。在基础工程施工过程中，因降水没有到位等因素，花费反诉原告大量人力和物力。至2018年4月，反诉被告突然通知反诉原告停工，后经多次询问复工日期，反诉被告一直不确定。直至复工时，被告知所作工程已交由他人施工。反诉原告不服，与反诉被告多次理论无果。且对于已经施工的工程，反诉被告以远低于已完成实际工程量的价格与反诉原告结算。如果工程能按原约定完工，反诉原告还会有10万元左右的盈利，但反诉原告完成最艰难的工程后，反诉被告恶意解除合同，无丝毫诚信，对反诉原告显失公平。现案涉工程还在施工，由原来的二层变成十层。反诉被告单方解除合同，已构成违约，应赔偿反诉原告的损失。

反诉被告广业公司辩称：请求驳回反诉原告的反诉请求。理由如下：一、因为图纸变更，反诉原告与反诉被告协商中止合同的履行，并且对双方已完工的工程量进行确定，故本案合同的解除并不存在反诉被告单方违约的情形。二、反诉原告应按照图纸完成自己的瓦工劳务，施工图纸是反诉原告完成自己瓦工劳务工作的依据。根据图纸载明的瓦工劳务内容，应包含鉴定书中的屋面缸砖铺贴和ALC板墙抹灰，在设计图中ALC板墙抹灰是必须要做的，并非反诉原告所说可以不做。

本院经审理认定事实如下：2016年12月31日，广业公司（甲方）与***、苏超（乙方）签订一份《瓦工施工承包协议》，约定：广业公司将芜湖市一院新区二期儿科建设项目修改工程劳务分包给***、苏超组织施工，合同第１.3条施工内容：芜湖市一院新区二期儿科建设项目修改工程施工图纸范围内的所有瓦工劳务部分（不含楼地面地砖铺贴及墙面面砖铺贴）；第2.1条承包方式采用包工不包料；承包内容：第3.2.5条所有的砌筑工程及室内外粉刷工程（包含外墙保温的糙底）；第3.2.6条所有的楼地面及屋面工程的瓦工部分（含屋面保温板的施工）；第4.2条地上按图纸建筑面积91元/㎡结算，地下车库按图纸建筑面积91元/㎡结算（如需点工，大工200元/天，小工120元/天），以上价格均包含基础；第7条付款方式为甲方每月按乙方已完成工程量的60%支付乙方进度款，乙方必须按当月实际完成工程量结合民工考勤卡做工资表，当月民工工资不得超过当月完成工程量的60%，如施工中遇春节则支付至已完成工程量的80%，竣工验收后付至承包总价的95%，余款一年后付清；承包总造价5%（陆万元）的施工保证金，在施工人员工资全部发放后退还等。上述合同签订后，***组织人员于2017年5月进场施工至2018年4月，完成部分瓦工施工。

2018年4月26日，芜湖市重点工程建设管理局向广业公司发出复函，载明：你单位《关于市第一人民医院（新区）儿科一期工程主体暂停施工的报告》已收悉，目前现场南面主楼已完成一层主体施工，北面副楼完成二层施工。因一院使用功能变更,二层及以上功能布局有较大调整，为满足医院后期使用，避免不必要的返工和浪费，经一院和我局共同商讨同意暂停二层主体结构施工，待修改图纸和清单编审等相关程序完成后，再另行通知你单位进场复工。在此期间，请你单位要做好现场安全管理和成品保护工作，确保停工期间安全和工程质量。

广业公司遂通知***停止施工，此后案涉工程复工，相关瓦工劳务交由案外人施工。对于***已完成的工程量，双方进行统计并在《一院儿科项目瓦工完成实际工作量（2017年5月至2018年4月）》（下称实际工程量结算单）中签字确认。但因双方对实际工程量结算单中所列的分项价格未能达成一致意见，故对已完成瓦工劳务的劳务款未能确定，遂成讼。

另查明：2017年9月27日、2018年1月10日、同年6月14日、2019年2月2日，***分别领取瓦工工资款5万元、18万元、1万元、10万元，合计34万元。

本案审理过程中，广业公司、***于2019年4月分别申请对涉案瓦工劳务款造价进行鉴定，本院予以准许，并委托芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司进行鉴定。芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司于2019年8月发出鉴定初稿征求双方意见，后广业公司、***均对鉴定初稿提出反馈意见。2019年9月2日，芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司出具（2019）皖0202评字第084号司法鉴定意见书，造价鉴定说明：一、根据征求意见稿各方反馈意见，双方对《瓦工施工承包协议》内容范围有分歧，***方认为屋面缸砖铺贴不在合同范围内，ALC板墙也不需要抹灰。对于屋面地砖铺贴而合同约定了楼地面部分不在范围内，但屋面部分没有描述，然广业公司方提供的报价清单组价内容也无对屋面地砖铺贴项组价；对于ALC板墙抹灰，图纸设计是有抹灰的，但现场实际没有抹灰。鉴于以上情况，对包含屋面地缸砖铺贴和ALC板墙抹灰（方案一）和不包含屋面地缸砖铺贴和ALC板墙抹灰（方案二）各计算出一种结果，供法院参考……鉴定结果：芜湖市一院新区二期儿科建设项目修改工程已完工部分瓦工劳务价款按照《瓦工施工承包协议》、《儿科项目瓦工完成实际工作量（2017年5月至2018年4月）》包含屋面地缸砖铺贴和ALC板墙抹灰（方案一）计算的劳务总价款为423105.37元；不包含屋面地缸砖铺贴和ALC板墙抹灰（方案二）计算的劳务总价款为510294.14元；该价款包含协议约定的自带施工机械、工具及劳务管理费等一切费用。因该鉴定产生鉴定费40000元，广业公司、***各半支出。

本院认为：一、广业公司作为芜湖市一院新区二期儿科建设项目修改工程的建设方，将案涉工程瓦工劳务分包给不具备劳务分包资质的***、苏超，广业公司与***、苏超签订《瓦工施工承包协议》违反效力性强制性规定，应属无效合同。但合同签订后，***实际完成部分瓦工劳务施工，且广业公司对已完成工程量予以认可，故广业公司应当支付已完成部分的相应劳务款。二、广业公司主张“金晖工程（瓦工）报价单”系《瓦工施工承包协议》的组成部分，***予以否认，认定如下：首先，《瓦工施工承包协议》共计6页，协议每页均标注页码，协议中并未载明有附件；其次，案涉工程为芜湖市一院新区二期儿科建设项目，与“金晖工程”并非同一工程；再次“金晖工程（瓦工）报价单”并未有***方的签字，仅加盖广业公司项目部骑缝印。综上，对于广业公司该主张本院不予认可。三、对于按照瓦工劳务款按91元/㎡结算双方均无异议，但对于分部、分项单价并无确切约定，双方存在争议，因案涉工程并未按照约定全部完工，在停工后更换了人员，故对于已完成瓦工劳务部分对应的劳务款，双方均要求鉴定，本院予以准许。芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司是具有工程造价鉴定资质的专业机构，其按照法律法规规定的方式、方法、标准对劳务价款予以鉴定，故对该鉴定意见书本院予以采信，并对广业公司的意见不予采信。四、已完成工程量中双方争议的焦点为：瓦工劳务施工内容是否包含屋面地缸砖铺贴和ALC板墙抹灰，认定如下：根据协议条款约定，施工内容为施工图纸范围内的所有瓦工劳务部分（不含楼地面地砖铺贴及墙面面砖铺贴），包含所有的砌筑工程及室内外粉刷工程，包含所有的楼地面及屋面工程的瓦工部分。屋面地缸砖铺贴在建筑施工设计图纸中予以要求，且屋面地缸砖铺贴显然属建设工程施工范围，而非装潢范围的地面地砖及墙面面砖铺贴，故屋面地缸砖铺贴属于屋面工程的瓦工部分。同理，ALC板墙抹灰在建筑施工设计图纸中予以要求，且亦属于室内外粉刷工程范围。综上，瓦工劳务施工内容包含屋面地缸砖铺贴和ALC板墙抹灰。鉴定机构仅针对已完成工程量作出鉴定，对于双方存在争议的内容，鉴定机构给出两种方案，交由法院根据案件审理情况进行判断，并无不妥。因***方并未完成屋面地缸砖铺贴和ALC板墙抹灰的项目，故本院确定劳务总价款为423105.37元。五、***、苏超作为共同劳务分包人与广业公司签订瓦工施工承包协议，苏超明确表示协议签订后并未参与工程施工，对***主张权利无异议，本院予以准许。广业公司已支付***劳务款340000元，还应支付劳务款83105.37元，故对广业公司要求***返还多支付劳务款的本诉请求本院不予支持，对***要求广业公司支付剩余劳务款的反诉请求予以部分支持。另***反诉主张广业公司因单方解除合同造成其可得利益损失，本院认为***无劳务分包资质，案涉合同属无效合同，广业公司与***对合同的签订均具有过错，故对该反诉请求本院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、驳回原告芜湖广业建设有限公司的诉讼请求；

二、反诉被告芜湖广业建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告***劳务款83105.37元；

三、驳回反诉原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

本诉案件受理费减半收取1378元（芜湖广业建设有限公司已预交），由原告芜湖广业建设有限公司负担；反诉案件受理费减半收取3830元（***已预交），由反诉原告***负担3080元，反诉被告芜湖广业建设有限公司负担750元；鉴定费40000元（芜湖广业建设有限公司、***已各半交纳至鉴定机构），由芜湖广业建设有限公司、***各半承担；综上，芜湖广业建设有限公司应于本判决生效后十日内给付***诉讼费750元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

（此页无正文）

审判员　　吴贤佼

二〇一九年十月二十九日

书记员　　胡学明

附：适用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。