上诉人南京明瑞建设集团有限公司诉被上诉人南京市溧水区水务局、原审第三人南京溧水经济技术开发集团有限公司不履行法定职责一案的行政裁定书

江苏省南京市中级人民法院

行 政 裁 定 书

（2020）苏01行终549号

上诉人（原审原告）南京明瑞建设集团有限公司，住所地南京市江宁区竹山路**。

法定代表人周开瑞，南京明瑞建设集团有限公司总经理。

委托代理人林德金，男，1980年8月6日生，汉族，住南京市六合区。

委托代理人吴新民，江苏环太律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南京市溧水区水务局，，住所地南京市溧水区永阳街道中山路**

法定代表人郭斌，南京市溧水区水务局局长。

出庭负责人杨成保。

委托代理人诸英富。

委托代理人王玉新，江苏宗域律师事务所律师。

原审第三人南京溧水经济技术开发集团有限公司，住，住所地南京市溧水经济开发区团山西路**/div>

法定代表人崔长龙，南京溧水经济技术开发集团有限公司董事长兼总经理。

委托代理人刘兵，江苏万禾律师事务所律师。

上诉人南京明瑞建设集团有限公司（以下简称明瑞建设公司）因诉被上诉人南京市溧水区水务局（以下简称溧水区水务局）、原审第三人南京溧水经济技术开发集团有限公司（以下简称溧水经济技术开发公司）不履行法定职责一案，不服原南京铁路运输法院（2020）苏8602行初200号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。

原审法院经审理查明，2019年8月19日，招标人就溧水经济技术开发区辅东河道南延工程发布编号为NJSL190723189001SG《辅东河道南延工程项目水利招标公告（资格后审）》，明瑞建设公司、中亿丰建设集团股份有限公司（以下简称中亿丰建设公司）等十余家单位参加了项目投标。

2019年9月18日，南京市公共资源交易平台发布辅东河道南延工程项目施工项目评标结果公示，评标结果情况为：第一中标候选人中亿丰建设公司、第二中标候选人明瑞建设公司、第三中标候选人江苏河海建设有限公司。

2019年9月19日，明瑞建设公司向招标人提出《关于辅东河南延工程项目施工评标结果异议的报告》，认为中亿丰建设公司评分项中“其他因素”得分存在评标打分错误，认为中亿丰建设公司评分项中“其他因素”得分中信用得分应为4.0分，“其他因素”总得分应不超过9.0分，要求对评标结果分值进行复算，更正信用等级适用标准的失误。

2019年10月11日，招标代理单位江苏捷星建设项目投资管理有限公司（以下简称捷星公司）对明瑞建设公司提出的异议作出答复，载明：投标人中亿丰建设公司在南京市水务局印发的《关于南京市重点水务工程建设中标单位2018年度信用等级评定结果的通报》其中附件“南京市重点水务工程建设中标单位2018年度信用等级评定表”中无相关信息；根据招投标文件的规定“未有市级信用等级的单位参照《江苏省水利工程建设信用管理实施细则》（苏水规[2017]1号文）规定，应用最新公布的江苏省水利工程建设从业单位信用等级或水利部（或中国水利工程协会）评定的水利建设市场主体信用等级”以此规定中亿丰建设公司在“2018年度江苏省水利工程建设从业单位信用等级评定结果公布”中的信用等级为AA，信用等级得分应为4.5分。

2019年10月16日，明瑞建设公司向捷星公司提交《投诉书》，投诉对中亿丰建设公司的信用等级按2018年度标准评分错误，请求变更中标单位。2019年11月5日，招标人和招标代理单位共同对明瑞建设公司提出的异议作出书面答复。

2019年12月4日，明瑞建设公司向溧水区水务局提出《投诉申请书》，要求溧水区水务局纠正投标评分标准中的错误，变更投诉申请人明瑞建设公司为中标候选人。2020年1月15日，南京市溧水区水务工程建设招标投标管理办公室向明瑞建设公司作出《复函》，告知其经核实《辅东河道南延工程项目》施工（标段名称）工程招标结果符合相关法律法规。明瑞建设公司遂于2020年1月10日向原审法院提起本案行政诉讼，请求：1．判决溧水区水务局行政不履职违法，判令溧水区水务局和溧水经济技术开发公司变更明瑞建设公司为中标人；2．判决溧水区水务局向明瑞建设公司赔偿人民币380万元，溧水经济技术开发公司承担连带赔偿责任；3．判决溧水区水务局承担本案诉讼费用。

原审诉讼中，明瑞建设公司明确其诉讼请求为：要求溧水区水务局履行法定职责，即监督溧水经济技术开发公司变更明瑞建设公司为中标人的法定职责。

原审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第三十八条第二款规定：“任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果”；第四十条规定：“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。”根据上述规定，在一般招标投标活动中，中标候选人由评标委员会评审结论确定，中标人由招标人确定或授权评标委员会确定。溧水区水务局对招投标活动中的违法行为进行监督和处理，但并无法律法规授权溧水区水务局确定招标投标活动中的中标人，也无法律法规授权溧水区水务局“监督”招标人变更某投标人为中标人。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款规定，“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。”本案中，明瑞建设公司诉请溧水区水务局履行法定职责，判令溧水区水务局和溧水经济技术开发公司变更明瑞建设公司为中标人，并认为操作者是溧水经济技术开发公司，溧水区水务局应履行监督溧水经济技术开发公司变更明瑞建设公司为中标人的法定职责，该诉请事项明显不属于明瑞建设公司的权限范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（十）项规定，其他不符合法定起诉条件的情形，已经立案的，应当裁定驳回起诉。

综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（十）项、第九十三条第二款的规定，原审法院裁定：驳回明瑞建设公司的起诉。

上诉人明瑞建设公司上诉称：一、原审裁定认定事实错误。溧水经济技术开发公司是涉案辅东河道南延工程项目的招标方，其招标内容及规格为“堤防工程、河湖整治工程”，并在南京市公共资源交易平台的交通水务项下公告。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称招标投标法实施条例）第四条、《江苏省水利工程建设项目招标投标管理办法》第六条对溧水区水务局的法定职责均有明确规定，因项目位于溧水区境内，故其具有监督职责，应负责接受投诉，履行对招投标活动的合法性、规范性的监督工作，对招标投标活动履行监督职责不属于非法干预。原审裁定违背形式逻辑的基本原理，上诉人原审诉讼请求中没有请求法院判令溧水区水务局单独确定中标人，且前述法律法规和规范性文件规定了溧水区水务局具有监督的法定职责。本案争议焦点应当是：溧水区水务局有无监督权、有无怠于履职、对招标投标活动适用双重标准应否予以监督纠正；溧水经济技术开发公司在接到投标人的投诉后，推诿给监督人，在监督人没有给出答复意见之前，匆忙做出中标决定是否合法；溧水区水务局及溧水经济技术开发公司拒不接受上诉人提交的南京市水务局关于标准的文件，执意让中亿丰建设公司中标的理由是什么。原审裁定对以上焦点无一涉猎，且在庭审中也未调查核实。二、原审裁定适用法律错误。根据法律规定，监督部门对开标、评标、定标等活动有全程监督权，对招标投标活动的违法违规行为有责令改正权，“责令改正”就是行使监督权，监督招标人改正错误。法律对于溧水区水务局的监督职权规定清晰，溧水经济技术开发公司在招标投标活动中，对其他参与者都适用2017年评分标准，唯独对中亿丰建设公司单独适用了2018年标准，明显违反招标投标法实施条例第三十二条第一款、第三十二条第二款第（四）项的规定，原审庭审中未予查明，在原审裁定中亦未表述。评分系统可以变更调整和重新设置，溧水经济技术开发公司认为评标系统是自动生成的辩解不能成立。溧水经济技术开发公司是违法行为的始作俑者，即便认为溧水区水务局不承担监督责任，并不自动免除溧水经济技术开发公司的法律责任。溧水经济技术开发公司属无独立请求权第三人，其行为具有独立性，其不属于溧水区水务局的内设机构，其应当为其违法行为承担相应法律责任。溧水经济技术开发公司在本案招投标活动中的乱作为，直接侵害上诉人的市场公平竞争权，损害上诉人的财产权益。溧水区水务局不履行对招标投标活动的监督职责，在上诉人多次请求其履行监督责任时，其推诿给南京市水务局。另外，在确认中标人结果之后，溧水区水务局工作人员通知上诉人参加由其主持的招标人、招标代理人、投标人参加的工作协调会。在协调会上溧水区水务局明确要求招标人和招标代理人查明事实，如果投标人投诉属实就予以变更和调整中标候选人，但其拒不履行招标投标法实施条例第七十三条第二款和第八十一条的规定的监督职责，对溧水经济技术开发公司责令改正、予以罚款、责令承担赔偿责任、重新招标或者评标等等。综上，请求二审法院撤销原审裁定，依法改判：1．被上诉人不履行监督职能违法；2．原审第三人纠正评标错误，确定上诉人为中标候选人；3．如因情势变更，上诉人不能为中标人，判令原审第三人承担赔偿上诉人380万元经济损失，被上诉人承担连带责任；4．上诉费用由被上诉人和原审第三人承担。

被上诉人溧水区水务局未向本院提交书面答辩状，其在审理中辩称，原审裁定认定事实清楚，证据确实充分，裁判结果正确，上诉人的上诉事实和理由不能成立。原审法院在审理本案过程中，给予了当事人充分的举证质证权利，双方也进行了辩论，中标人或者中标后候选人是由招标人来确定的，不是被上诉人的法定职责，其要求被上诉人进行赔偿亦无法律依据。上诉人的投诉超过了法定的投诉时效，从法律程序上来说也不应予以支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审裁定。

原审第三人溧水经济技术开发公司未向本院提交书面陈述意见，其在审理中述称：1．上诉人在原审中提出的诉讼请求既要确定上诉人为中标人，又要求赔偿，自相矛盾，其要求赔偿没有法律依据；2．上诉人的第一项上诉请求没有事实和法律依据，招标投标法实施条例第六章对于行政监督部门的监督职权有明确规定，其中并不包括变更中标人的职权，且本案已经超过了投诉期限；3．上诉人的第二项上诉请求是请求改判纠正评标错误，纠正上诉人为中标候选人，根据涉案辅东河道南延工程项目评标结果公示显示，上诉人是第二中标候选人，现上诉人要求改判确定上诉人为中标候选人的要求没有事实和法律依据，且超出了原审诉讼请求，不是二审的审理范围；4．上诉人在原审中提出的诉讼请求是判令被上诉人向上诉人赔偿380万元，原审第三人承担连带赔偿责任，但是上诉人的上诉请求则相反，根据法律规定，二审法院不能超出原审法院的裁判判决，也不能超出原审诉讼请求，所以其第三项上诉请求也不是二审的审理范围。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，依法应予以驳回。

二审中，上诉人明瑞建设公司向本院提交了以下材料：1．2019年12月18日被上诉人通知上诉人参加协调会的电话录音（含光盘），证明溧水区水务局通知上诉人参加由其主持的协调会；2．电话录音，证明溧水区水务局招标办公室负责人清楚知晓上诉人多次向其提交了有关异议的文书，并非被上诉人声称其完全不知晓上诉人多次提请要求。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。上诉人提交的上述材料均形成于一审开庭前，不属于可在二审中提交的新的证据，上诉人无正当理由未向原审法院提交，在二审中提交，本院不予接纳。

原审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院另查明，原审庭审中，明瑞建设公司陈述：其原本第一项诉讼请求为“判决被告行政不履职违法，判令被告和第三人变更原告为中标人”，在立案时原审法院立案庭要求其将该项诉讼请求修改为“判决被告未对原告投诉申请事项予以回复违法”。原审庭审中，明瑞建设公司要求将该项诉讼请求变更为其原本的诉讼请求，即“判决被告行政不履职违法，判令被告和第三人变更原告为中标人”，后经原审法院多次询问，其明确其诉讼请求要求溧水区水务局履行法定职责，即监督溧水经济技术开发公司变更明瑞建设公司为中标人的法定职责。

本院认为，明瑞建设公司在原审庭审中最终明确其诉讼请求为要求溧水区水务局履行法定职责，即监督溧水经济技术开发公司变更明瑞建设公司为中标人的法定职责，并要求判决溧水区水务局向明瑞建设公司赔偿380万元，溧水经济技术开发公司承担连带赔偿责任。本案的争议焦点为明瑞建设公司提起本案行政诉讼是否符合法定起诉条件，被上诉人溧水区水务局是否具有监督溧水经济技术开发公司变更明瑞建设公司为中标人的法定职责。

上诉人认为，溧水经济技术开发公司在招标投标活动中，对其他投标人的信用等级评分都按照2017年度信用等级标准执行，但对中亿丰建设公司适用的是2018年度信用等级标准，违反了招标投标法实施条例第三十二条第一款、第三十二条第二款第（四）项的规定，被上诉人具有监督招标投标工作全过程的职权，对违法违规行为可以责令改正，故应监督溧水经济技术开发公司变更明瑞建设公司为中标人。被上诉人认为，中标人或者中标候选人是由招标人来确定的，被上诉人并没有确定中标人或中标候选人的法定职责。本院经审查认为，招标投标法实施条例第四条第一款、第二款规定，国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。《江苏省水利工程建设项目招标投标管理办法》第五条规定，省、设区市、县（市、区，下同）水行政主管部门是本行政区域内水利工程建设项目招标投标活动的行政监督与管理部门，其主要职责是：（一）负责和指导本行政区域内水利工程建设项目招标投标活动的行政监督与管理；（二）协助管理省综合评标（评审）专家库；（三）受理管理权限范围内的水利工程建设项目招标投标活动的投诉，依法查处招标投标活动中的违法违规行为。省重点水利工程基本建设项目招标投标活动由省水行政主管部门负责统一监督，设区市、县水行政主管部门负责具体监督。该办法第六条第（三）项规定，省、设区市、县水行政主管部门设立的招标投标行政监督机构具体承担招标投标活动的日常工作，对招标投标活动的违法违规行为责令改正，对情节严重的提出包括暂停开标、评标和宣布开标、评标结果无效决定的建议，以及对违法的中标结果予以否决的建议。招标投标法实施条例第三十二条第二款第（四）项规定，对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标投标法第四十条规定，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。该法第五十一条规定，招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。根据上述规定，招标投标活动实行招标人负责制，中标候选人由评标委员会推荐，中标人由评标委员会或招标人确定。在水利工程建设项目招标投标活动中，水行政主管部门承担监督与管理的职责，其对招标人系通过责令改正违法违规行为、处以罚款等形式履行监督职责。具体到本案而言，被上诉人对涉案招标投标活动进行监督，可以受理涉案招标投标活动中的投诉，对涉案招标投标活动中的违法违规行为进行查处，但不能直接变更某特定的投标人为中标人，法律法规亦未授权被上诉人具有该项监督职权。原审法院认定溧水区水务局没有确定招标投标活动中的中标人的法定职责，也不具有监督招标人变更某投标人为中标人的法定职责，并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款规定，“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。”因明瑞建设公司提起本案诉讼不符合法定起诉条件，应裁定驳回起诉，其要求判决溧水区水务局向明瑞建设公司赔偿人民币380万元，溧水经济技术开发公司承担连带赔偿责任的诉讼请求应一并裁定驳回起诉。据此，原审裁定驳回明瑞建设公司的起诉正确。

上诉人明瑞建设公司提出的判决溧水经济技术开发公司纠正评标错误，确定明瑞建设公司为中标候选人，如因情势变更，明瑞建设公司不能为中标人，判令溧水经济技术开发公司赔偿380万元经济损失，溧水区水务局承担连带责任等上诉请求，因超出其原审诉讼请求范围，本院二审期间不予审查。因本案系对明瑞建设公司提出的诉讼请求是否符合起诉条件进行审查，对明瑞建设公司提出的其他涉及案件实体处理的上诉理由，本院不予理涉。

综上，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　路　兴

审判员　付　双

审判员　王玉刚

二〇二〇年十一月十日

书记员　曹　洁