安徽广建建设有限公司、广德广建兰馨投资有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖18民终2092号

上诉人（一审被告）：安徽广建建设有限公司，住所地安徽省广德市柏垫镇政务新区金政商贸城。

法定代表人：黄朝胜，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈继，安徽渊源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许佳，安徽渊源律师事务所实习律师。

上诉人（一审被告）：广德广建兰馨投资有限公司，住所地安徽省广德市桃州镇新城区纬五路、万桂山路交叉口兰馨大厦内。

法定代表人：管继斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：程世哲，安徽渊源律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1971年12月12日出生，汉族，住安徽省广德市。

委托诉讼代理人：杨军，安徽大旗律师事务所律师。

上诉人安徽广建建设有限公司（以下简称广建建设公司）、广德广建兰馨投资有限公司（以下简称兰馨投资公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广建建设公司、兰馨投资公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由***承担。事实与理由：一、安徽恒升工程项目管理有限公司（以下简称恒升公司）出具的工程造价鉴定意见书中的工程量与实际不符，一审判决完全予以采纳，导致认定事实不清。1.关于工程量误差问题。通过对比竣工图纸和现场实际可知，实际施工过程中增加的工程量并未在竣工图纸上显示，实际施工与设计图不一致的地方也未进行标注，这足以说明本案提供的图纸并非真正意义上的竣工图纸，恒升公司依据该图纸进行工程造价鉴定不具有客观真实性，应当以安徽正硕建设工程有限公司（以下简称正硕公司）审核报告所确定的工程量来计算工程价款。例如避雷网具体长度、开关照明安装等，均有多计量的部分，这些都是在实际施工中被取消的部分。2.关于人工费调整执行标准问题。***提供的证据显示案涉工程在2013年8月起进入装饰装修阶段，说明其所施工的电气和给排水工程已经基本完成，在装饰装修过程中仅是少量配套的辅助工程。若***在2014年度仍然有大量施工，应当由其提供施工的证据。鉴定报告按照一半执行皖造计（2011）25号文，一半执行皖造计（2013）16号文，明显缺乏依据。二、***未按设计图纸进行施工，擅自变更材料品牌及规格，对案涉具体工程价款存在影响。恒升公司对此未作认定，损害了广建建设公司、兰馨投资公司的利益。

***辩称，一、恒升公司出具的工程造价鉴定意见书，能够客观反映案涉工程中水电分项工程的价款，广建建设公司、兰馨投资公司质疑其工程量与实际不符，没有任何事实依据。1.恒升公司在出具正式的鉴定意见书之前，向各方提交了《工程造价初步鉴定意见书》，充分听取了各方的意见，并对各方意见均予以正面答复。广建建设公司、兰馨投资公司对鉴定人的答复意见并未提交任何证据予以反驳，其质疑理由不能成立。2.广建建设公司、兰馨投资公司认为鉴定人据以作出鉴定意见书的竣工图纸并非真正意义上的竣工图纸，并以此认为工程量存在误差，理由不能成立。***仅仅是案涉工程水电分项工程的分包人，是在总包人广建建设公司的监督管理下完成施工的，案涉工程的竣工验收也是由兰馨投资公司、广建建设公司共同完成的。竣工验收后，由广建建设公司编制完成竣工图纸，而后交由兰馨投资公司送交广德市住建局完成工程竣工验收备案手续并归档。鉴定人依据的竣工图纸系由一审法院从广德市住建局档案室调取的。在一审庭审质证时，广建建设公司、兰馨投资公司均表示认可，现两公司否认该竣工图纸的真实性、有效性，没有任何依据。3.广建建设公司、兰馨投资公司认为鉴定意见书中关于人工费调整执行标准存在问题，没有事实依据。案涉工程的开工日期为2012年3月1日，竣工验收日期为2014年12月15日，在此期间出现人工费调整的新文件，鉴定意见书按新、旧文件各执行一半的时间，符合公平原则。广建建设公司、兰馨投资公司以案涉工程在2013年8月起进入装饰装修阶段为由，主张人工费全部按旧的皖造计（2011）25号文件执行，没有依据。二、插接箱（配电箱）未纳入工程造价鉴定范围，广建建设公司、兰馨投资公司认为鉴定机构对插接箱未做认定，损害其利益的上诉理由不能成立。1.兰馨投资公司指定的插接箱为施耐德牌，但未进一步明确是国产的还是国外生产的，***完成采购后，由监理单位、建设单位验收同意后用于案涉工程，符合当时的约定和法律规定。案涉工程竣工验收合格并交付使用一年后，施耐德电气（中国）有限公司才通过诉讼方式禁止国内企业继续使用“施耐德”品牌，该公司于2019年5月29日才在本案的诉讼过程中出具了一份《断路器产品的说明函》，明确案涉工程中的“施耐德”牌插接箱与其没有任何关系，其不承担产品质量及售后服务，但其亦未明确案涉“施耐德”牌插接箱产品为侵权产品，故广建建设公司、兰馨投资公司认为***“擅自变更材料品牌及规格”、存在“偷工减料”情形，显然不能成立。2.***在一审诉讼中仅按插接箱的进货价90450元主张权利，放弃了安装费、利润、税金等费用。广建建设公司、兰馨投资公司以该插接箱的生产厂家与施耐德电气（中国）有限公司之间存在知识产权纠纷为由，认为不应当承担该项费用，企图无偿占有该部分财产，没有任何依据。请求二审驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令广建建设公司立即支付***承包款人民币682607.8元（3206597.5×85%-2043000）、临时设施工程人工工资40000元、插接箱工程款165563.32元，合计888171.12元；2.判令兰馨投资公司在欠付工程款的范围内对第一项诉请承担连带责任；3.由广建建设公司、兰馨投资公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年10月22日，兰馨投资公司与安徽省广德县建筑公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“一、工程概况：工程名称为广建兰馨大厦。工程地点为广德县新城区纬五路。工程内容为土建、水电、装饰、消防、暖通、电梯、地下室设备等。资金来源为自筹。二、工程承包范围为土建、水电。……四、工程质量标准为合格。……六、合同价款与支付。23.合同价款及调整。23.本合同价款采用可调价格合同方式确定。……25.工程量确认。25.1承包人向工程师提交已完工工程量报告的时间：1.承包人应在每月28日向工程师和发包人代表提交完成工程量月报表（一式五份）。工程师和发包人代表在收到工程量月报表后应及时进行复核。若对承包人申报的工程量存有疑问，工程师、发包人有权要求承包人派员与工程师共同复核，此时，承包人应积极配合和指派合格的代表协助工程师进行复核并按工程师的要求提供补充的计量资料。2.在每个子项目的工程量完成后，工程师和发包人代表要求承包人派员共同对每个项目的历次计量报表进行汇总和核实，并可要求承包人提供补充计量资料，以确定该项目的准确工程量，如承包人未按要求派员参加，则最终核实的该项目完成工程量应被视为该项目的准确工程量。26.工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：支付方式：转账支付，所有工程款均要转入承包人开户银行账户。承包人不授权项目经理拨付和结算工程款。支付时间：人工挖孔桩完工支付合同价款的5%；地下室完工支付合同价款的10%；裙房每层主体完工分别支付合同价款的6%裙房以上16层主体每二层主体完工支付合同价款的4%；竣工验收合格支付合同价款的5%；竣工后满一年时间付至决算造价的80%；竣工满二年时间付至决算造价的95%；其余5%按保修金条款执行。……47.补充条款……二、工程造价(结算价)的形成:依据现行计价程序进行工程量结算。”等内容。2012年8月2日，广德县建筑公司（甲方）与刘世虎、***（乙方）签订《工程项目施工管理经济责任内部承包合同》，合同中约定：“一、工程概况，工程名称为广德广建兰馨大厦。工程地点为广德县纬五路与万桂山南路交叉路口。工程内容为给排水、强电。合同工期为按照甲方与业主签订的相应合同条款执行（包括工期奖励）。工程质量为合格。工程承包范围为施工图纸内水、电等工程。……四、乙方权利与义务。……4.2乙方必须按设计工程图纸要求和施工组织设计、企业标准、行业标准组织施工，工程质量必须达到建筑工程验收规范的规定。4.3安装工程资料由乙方提供合格证及检测报告等相关资料报甲方统编。五、承包范围、方式及工作内容。……5.1包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工。以甲方与业主签订的合同或协议为依据。完成本工程设计施工图纸、设计变更、图纸会审内所有给排水、强电等工程项目。5.2所有水、电试验费及水、电检测费由乙方自行交纳。六、承包价款、工程结算、工程款支付。6.1承包价款=《综合估价表直接费（包含主材费）+人工费调整》×85%。6.2工程款支付：每月支付实际完成计量工程款的70%，竣工验收合格支付工程总价的10%，余额20%分两年付清，每年年底各支付10%。不计尾款利息。6.3工程造价结算：工程决算执行定额以甲方与业主签订的合同相应条款为准。6.4临时设施工程（含省标化）材料由甲方供应，乙方负责安装、拆除，甲方单独支付乙方人工工资40000元。……”。合同签订后工程施工前，刘世虎退出，由***组织人员进行施工。施工过程中，根据2014年11月11日工程联系单，“业主指定插接箱为施耐德牌，施工方承诺严格按照指定品牌购入进场报验后施工。”***购买90450元施耐德牌插接箱，经广德县建达监理有限公司及广德广建兰馨投资有限公司验收同意进行施工。案涉工程于2015年3月前竣工验收。2018年2月10日，案涉工程经正硕公司审核总造价为3206597.50元。2019年11月8日，正硕公司又出具案涉工程结算造价复核报告，以综合费率误取为由重新审定造

价为2345203.69元。本案审理过程中，经***申请，法院依法委托恒升公司对案涉工程进行工程造价鉴定，恒升公司于2021年6月21日出具工程造价鉴定意见书，确定工程总价为2723395.69元[（384708.55+2495098.44+277129.11）×85%+40000]。上述工程造（总）价均不包括插接箱施工工程造价。广建兰馨大厦于2015年投入使用（含插接箱工程），广建建设公司支付***工程款2043000元。***在诉讼中，放弃插接箱工程价款司法鉴定程序，主张工程价款以90450元货款直接作为该工程价款。***预交鉴定费109999元。后各方当事人因工程款支付发生争议，***遂于2019年4月26日提起诉讼，请求判如所请。

另查明，（一）安徽省广德县建筑公司于2014年5月21日变更为广建建设公司。***与广建建设公司未签订劳动合同，无事实上的劳动关系。（二）兰馨投资公司尚欠广建建设公司工程款170277.45元，不包括插接箱工程款。

一审法院认为，针对当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：

（一）关于本案《工程项目施工管理经济责任内部承包合同》效力问题。根据查明的案件事实，***与安徽广建建设有限公司之间并无劳动、人事和管理关系，内部承包合同实为分包，因建设施工合同的主体具有限定性，自然人不能作为承包人，对此，《中华人民共和国建筑法》等法律均有禁止性规定。***以自然人名义进行给排水、强电工程施工，其与广建建设公司之间的分包合同系违法分包，应为无效合同。因案涉工程已经竣工验收合格，故***有权请求参照合同约定支付工程价款。

（二）关于案涉给排水、强电工程造（总）价问题。审理认为，本案中正硕公司先后出具的审核报告和复核报告有出入，故不能作为确定工程造（总）价依据，应以法院委托的恒升公司出具的工程造价鉴定意见书中确定的工程总价2723395.69元为准。

（三）关于兰馨投资公司应否支付插接箱工程款问题。本案中，***购买了90450元施耐德牌插接箱，经广德县建达监理有限公司及兰馨投资公司验收同意进行施工，工程于2015年3月前竣工验收并投入使用。施耐德牌插接箱虽非施耐德电气（中国）有限公司生产，但是否系假冒他人注册商标的产品不属本案审理范围。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定，案涉施耐德牌插接箱施工工程质量问题适用承揽合同的有关规定，因插接箱工程己验收并投入使用，说明兰馨投资公司同意接受该插接箱工程成果。在诉讼中，***放弃插接箱工程价款司法鉴定程序，主张工程价款以90450元货款直接作为该工程价款，符合效率及处分原则，应予准许。

（四）关于***的工程价款如何计算的问题。经审查，***应得工程款为680395.69元（2723395.69元-己付2043000元），以及插接箱货款90450元。以上合计770845.69元。***主张兰馨投资公司在欠付工程款范围内承担连带责任，没有法律及合同依据，对发包人兰馨投资公司欠付工程款范围内的部分工程款应由其单独承担给付责任，金额为260727.45元（170277.45元+90450元），广建建设公司应承担510118.24元（680395.69元-170277.45元）。

（五）关于鉴定费如何负担的问题。结合***起诉金额及双方预期工程价款与鉴定造价差额占比等因素，确定预付的鉴定费109999元，由***负担9999元，广建建设公司负担100000元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十一条、第二百六十九条第一款、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第一条（一）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，判决：一、广建建设公司于判决生效之日起十日内支付***工程折价款510118.24元;二、兰馨投资公司于判决生效之日起十日内在欠付建设工程价款范围内支付***工程折价款260727.45元；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12680元，鉴定费109999元，共计122679元，由***负担11679元，广建建设公司负担107280元，兰馨投资公司负担3720元。

二审中，各方当事人均无新的证据提交。经对一审中当事人提举的相关证据以及一、二审中陈述内容的综合审查，本院对一审查明的基本事实予以认定。

本院认为，本案的争议焦点为：1.恒升公司出具的工程造价鉴定意见书能否作为本案的判决依据；2.***在施工过程中，是否擅自变更材料品牌及规格，对广建建设公司、兰馨投资公司的利益造成损害。

关于争议焦点一，即恒升公司出具的工程造价鉴定意见书能否认定的问题。经审查，案涉工程原由正硕公司审核总造价为3206597.50元，一审以此为依据依法作出判决。因双方均不服提出上诉。二审中，正硕公司又另行出具一份《审核报告》，对案涉工程总造价重新审核为2345203.69元。就正硕公司不严谨的鉴定行为已造成本案事实不能正确认定，本院将该案发回重审。一审在重审时，委托恒升公司对案涉工程造价重新进行鉴定。从恒升公司作出的鉴定意见书来看，恒升公司于2020年12月22日接受所有资料并勘察现场，于2021年2月4日完成初步鉴定，经一次征求意见并与2021年5月11日组织双方当事人进行核对，又于2021年5月18日复勘现场，同时结合质证笔录及委托人意见，最后对案涉工程造价鉴定为2723395.69元。在鉴定征求意见过程中，广建建设公司、兰馨投资公司对案涉工程量存在误差、竣工图纸与实际施工图不一致等提出异议，恒升公司在复核之后均一一作出明确回复。现广建建设公司、兰馨投资公司又以此提出上诉，但并未提供充分证据证实，故本院不予采信。关于人工费调整的问题，恒升公司也在广建建设公司、兰馨投资公司提出异议后作出明确回复，并指出如若2013年11月1日后工程量全部完成，由广建建设公司、兰馨投资公司补充相关证据。因此，在广建建设公司、兰馨投资公司不能提供证据证明的情况下，恒升公司认定案涉工程于2012年3月1日开工，于2014年12月15日竣工，在此期间出现人工费调整的新文件，恒升公司按新、旧文件各执行一半的时间，较为公平合理，并无不妥。广建建设公司、兰馨投资公司对此提出上诉，本院不予支持。

关于争议焦点二，本案中，***按工程联系单中业主指定品牌购买了施耐德牌插接箱用于案涉工程，后经广德县建达监理有限公司及兰馨投资公司验收同意进行施工，工程于2015年3月前竣工验收并投入使用。一审中，兰馨投资公司提交了由施耐德电气（中国）有限公司于2019年5月29日出具的一份《断路器产品的说明函》，以证明案涉工程中的“施耐德”牌插接箱系假冒产品，具有严重的产品质量和安全隐患。但从施耐德电气（中国）有限公司出具的说明函中，仅表明案涉产品与施耐德电气（中国）有限公司没有任何关系，其不承担产品质量及其他责任的内容。另从***职业性质考量，其尚不具备判断和识别施耐德牌插接箱是否系正牌的能力，广建建设公司、兰馨投资公司也不能证明***明知案涉插接箱非正牌施耐德品牌而故意购买。因此，在兰馨投资公司同意接受该插接箱工程成果且不能证明案涉插接箱有严重质量问题和安全隐患并有造成损害后果的情况下，一审对***主张插接箱以90450元货款作为该工程价款的请求予以准许，并无不当。广建建设公司、兰馨投资公司认为***擅自变更材料品牌及规格、存在偷工减料情形，理由不能成立，本院不予采纳。

综上，一审认定事实基本清楚，适用法律及判决结果并无不当。广建建设公司、兰馨投资公司上诉理由不能成立，其请求本院不予支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14110元，由上诉人安徽广建建设有限公司负担8900元、广德广建兰馨投资有限公司负担5210元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　马　烈

审 判 员　　王鸿梅

审 判 员　　汪令璋

二〇二一年十二月七日

法官助理　　陶缘希

书 记 员　　张　莉

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……