上海悦鹏体育设施有限公司、芜湖兴业建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖02民终1416号

上诉人（原审原告）：上海悦鹏体育设施有限公司。

法定代表人：王良官，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴爱民，安徽安然律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐刚，安徽安然律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：芜湖兴业建筑工程有限公司。

法定代表人：王琪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：强慧，安徽文理律师事务所律师。

原审第三人：段永权。

上诉人上海悦鹏体育设施有限公司（以下简称悦鹏公司）因与被上诉人芜湖兴业建筑工程有限公司（以下简称兴业公司）、原审第三人段永权建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初6724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，因当事人均未提交新证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

悦鹏公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判兴业公司支付其工程款315431.84元及逾期付款利息损失(从2013年2月9日起至生效判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，暂计算至起诉之日)；2.本案上诉费由兴业公司承担。事实和理由：1.原审判决认定悦鹏公司和兴业公司之间分包合同为无效合同，系适用法律和认定事实错误。兴业公司在中标棠梅小学工程以后，虽然将工程分包给第三人段永权，第三人又将该工程转包给悦鹏公司，但兴业公司知道且同意该工程由悦鹏公司施工，工程款也直接支付给悦鹏公司，悦鹏公司是实际施工人。第三人在本案中仅为居间介绍，悦鹏公司具有施工资质，兴业公司将工程分包给悦鹏公司施工，并不违反法律强制性规定。东梁小学工程是兴业公司直接将工程分包给悦鹏公司施工，同理也不违反法律规定。2.一审判决认定案涉工程存在质量问题，系认定事实错误。一审已查明案涉工程棠梅小学和东梁小学工程均已通过竣工验收。故涉案工程为合格工程，可以确认悦鹏公司施工工程不存在质量问题。首先，兴业公司提供了一份与案外人魏育津签订的协议，但该案外人系自然人，不具有从业资格，且未提供该合同履行的证据，魏育津也未出庭作证，故该协议的真实性无法查明；其次，兴业公司没有举证证明案涉工程被铲除及重新施工的现场照片、工程签证等直接证据，其主张也和已有竣工验收资料相矛盾；再次，兴业公司提供的监理单位情况说明，仅有监理单位内部机构印章，而没有盖章人员签字，不符合民事诉讼法司法解释的规定，不具有证明力。芜湖市棠梅小学不是工程发包单位，仅为使用单位，其说明没有证明力；最后，涉案工程系在2012年9月1日开工之前交付学校使用并通过竣工验收(即2012年8月13日通过竣工验收)，一审判决认定竣工验收合格期限为2013年8月13日，系认定事实错误，和查明事实不符。此后，如果工程即使存在质量问题，也仅属于悦鹏公司在质保范围内承担维修责任问题，但不能改变案涉工程已通过竣工验收的事实，且兴业公司没有履行合同约定的通知义务。在工程通过竣工验收以后，如果工程存在质量问题需要修复，即使需对工程进行拆除再建，兴业公司应当及时通知，由悦鹏公司继续进行维修，如果悦鹏公司拒不履行修复义务，兴业公司方有权另行安排他人施工，相关维修费用由悦鹏公司承担。现兴业公司未履行告知义务，故悦鹏公司无义务承担修复费用，且2013年春节前,兴业公司还向悦鹏公司支付2万元工程款，也说明兴业公司在履行付款承诺，认可悦鹏公司的施工不存在质量问题。3.一审判决不支付工程款利息损失,无法律依据。悦鹏公司施工的案涉工程已通过竣工验收，为合格工程，故工程款及利息损失，兴业公司应当给付。即使按照一审判决认定的事实，悦鹏公司施工的塑胶跑道项目也是合格工程，双方没有任何争议，争议的案涉工程仅为PU球场工程项目。而一审判决兴业公司给付的工程款100552.34元系给付塑胶跑道的工程款。而该工程款在工程竣工验收合格后兴业公司就应当给付,未给付的应当按照法律规定承担逾期付款利息损失。一审判决以工程质量存在问题，悦鹏公司违约在先为由，判决兴业公司不承担工程款利息损失，无法律依据。

兴业公司辩称：1.悦鹏公司陈述并非事实，本案在一审时，兴业公司已经明确陈述了案件的基本事实，即为唐军挂靠兴业公司承包案涉棠梅小学工程，后唐军将案涉的体育设施项目转包给段永权，段永权再转包给悦鹏公司，本案存在层层转包、违法分包的事实。案涉合同为无效合同。2.因唐军为案涉工程的实际施工人，我方在庭前也向法庭申请追加其为第三人，根据兴业公司与唐军的内部合同，明确约定工程款支付责任为唐军。3.案涉工程存在质量问题。根据一审提交的证据，悦鹏公司在两次维修之后，并没有达到验收合格的标准，并且棠梅小学以及经开区的部门以及监理部门均出具了相应的说明。兴业公司是在悦鹏公司未按照要求整改合格的情况下，应业主单位指令维修了案涉工程，且兴业公司为此支付了32万元的维修费用，该费用系兴业公司的实际的损失，悦鹏公司应当承担。4.原判认定竣工验收合格时间为2013年8月13日，是正确的。因悦鹏公司两次维修均未合格，在此情况下兴业公司另行委托魏育津进行维修，后才验收合格。5.后期支付的2万元是因农民工索要工资，在政府的主持下进行支付的，并不构成对案涉工程为合格工程的自认。6.因案涉工程不合格，兴业公司不应当支付工程款，更不应当支付利息，并且兴业公司有权向其主张因其导致的实际维修损失、工期罚款。

段永权未向本院提交书面意见。

悦鹏公司向一审法院起诉请求：1.兴业公司支付其工程款318819.84元及逾期付款利息损失（从2013年2月9日起至生效判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，现计算至起诉之日止为21484元）；2.本案诉讼费由兴业公司承担。

一审法院认定事实：2012年4月25日，兴业公司与第三人段永权签订《施工合同》，约定：兴业公司将其承接的芜湖市棠梅安置小区小学、幼儿园和菜市场及道路景观工程的透气型塑胶跑道、硅PU球场分包给第三人施工。开竣工日期自2012年4月27日至2012年5月20日。工程造价为透气型塑胶跑道78元/平方米，PU球场90元/平方米，竣工后按实际面积计算。兴业公司在工程竣工后15日内必须组织验收，否则视为合格。付款方式为工程竣工验收合格后，付至双方确认结算价款的95%，余款待保修期满（自竣工之日起一年内），无质量争议一次性付清。上述合同签订后，第三人又与悦鹏公司签订《施工合同》将该工程交由悦鹏公司施工。悦鹏公司承接工程后，按约定施工，同时还完成兴业公司增加的芜湖市东梁小学塑胶跑道和PU球场项目的施工。2012年5月3日，悦鹏公司、兴业公司及第三人段永权签订了《附加确认》，确定施工的橡胶地板每平方米85元。2012年8月9日，该工程的监理单位江苏中拓项目管理咨询有限公司向兴业公司发出监理工程师通知单，内容为：你单位承建的芜湖市棠梅安置小区小学、幼儿园和菜市场及道路景观工程，其中篮球场、羽毛球场面层于6月份完成。8月7日我单位会同建设单位检查验收时，该场地面层存在大面积开裂、脱胶现象，质量严重不符合验收要求。现要求你单位对篮球场、羽毛球场面层部位全部铲除并重新施工，按照设计图纸要求保证施工质量，按期交付使用。2012年8月15日，兴业公司将上述监理通知的事项以书面形式告知了第三人段永权，并要求返工。2012年9月20日，悦鹏公司向兴业公司发出《工程量确认单》，写明悦鹏公司合计施工量：棠梅小学塑胶跑道面积为6066.34平方米，PU面积为1561.19平方米，棠梅幼儿园塑胶面积为154平方米，橡胶地垫为180平方米;东梁小学塑胶跑道面积为1154.69平方米，PU面积为826.36平方米。兴业公司工作人员在该《工程量确认单》下方签收并注明：“已收到塑胶工程量确认单，基本无误，如有较大误差双方再复核，工程余款春节前支付，暂留质保金5%到保修期满”。2012年10月26日，悦鹏公司、兴业公司及第三人段永权再次签订《补充协议》，写明：“甲（兴业公司）、乙（第三人段永权）、丙（悦鹏公司）三方一致协议，就芜湖市棠梅小学塑胶跑道款支付直接由甲方与丙方结算，乙方不再参与此债权债务，乙方此工程的业务费丙方已出”。2012年11月3日，监理单位江苏中拓项目管理咨询有限公司再次向兴业公司发出监理工程师通知单，内容为：你单位承建的芜湖市棠梅安置小区小学、幼儿园和菜市场及道路景观工程，其中篮球场、羽毛球场面层于9月份整改完成。我单位在11月份会同建设单位检查验收，仍旧存在开裂、脱胶、厚度不符合要求等现象，现要求你单位重新进行施工，并对你单位延误工期及质量问题按规定进行处罚。兴业公司于2012年9月20日前支付了工程款400000元，2012年9月28日支付了70000元，2013年2月6日支付了20000元，合计490000元。

一审另查明：1.2015年8月10日，江苏中拓项目管理咨询有限公司出具情况说明一份，载明“芜湖市兴业建筑工程有限公司中标施工的棠梅小学项目，其中篮球场、羽毛球场（共计1561.19平方）。因原承包单位未能满足质量要求，经我司监理部两次下达整改通知，要求全部铲除重新施工。最终由魏育津承担重新施工，并2013年8月通过了验收。”2015年9月23日芜湖市棠梅小学在该情况说明上加盖公章确认属实。2.2015年9月3日，芜湖开元工程建设监理有限公司出具情况说明，载明：“芜湖市兴业建筑工程有限公司中标施工的东梁小学项目，其中篮球场地（面积826.36平方）。因原承包单位施工质量不合格，经我司下达整改通知，要求全部铲除重新施工。后更换了承包人魏育津重新施工，并2013年1月通过了验收”。3.兴业公司提供了其与案外人魏育津签订的落款日期为2012年11月28日的《协议书》一份，该协议书中约定，由魏育津包工包料负责对棠梅小学、东梁小学原篮球场PU面层铲除、外运，重新按图施工，工程造价为337769.05元（5mmPU面层单价131元/平方米,面积2387.55平方米,原PU清除、垃圾外运25000元）；4.兴业公司通过银行转账方式向魏育津支付了18万元；5.2013年8月13日，经工程设计单位、使用单位、建设单位验收，棠梅安置小区小学、幼儿园及菜市场道路景观工程总体验收合格。

一审法院认为，兴业公司中标工程后，将工程分包给无资质的第三人个人施工，第三人又将分包工程转包给本案悦鹏公司施工，分包、转包合同均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。目前涉案工程已竣工验收交付使用，悦鹏公司可以参照合同约定向段永权主张工程款。但悦鹏公司、兴业公司及段永权已达成协议，由兴业公司直接将工程款支付给悦鹏公司，故对悦鹏公司主张兴业公司支付工程款的诉请，应予支持。关于悦鹏公司所作工程的施工量。合同无效后，关于合同的单价应参照合同中的约定，合同中约定透气型塑胶跑道78元/平方米，PU球场按90元/平方米计算，双方在《附加确认单》中确定胶地板85元/平方米。按照双方2012年9月20日确认的工程量，塑胶跑道计6066.34平方米,共计473174.52元(6066.34平方米×78元/平方米),PU球场两处共计为214879.5元（1561.19平方米×90元/平方米+826.36平方米×90元/平方米），塑胶地垫15300元（180平方米×85元/平方米），悦鹏公司另施工的塑胶，棠梅幼儿园和东梁小学合计1308.69平方米，悦鹏公司主张分别按100元/平方米和78元/平方米计算，但未提供证据证明上述价格，故参照合同中约定塑胶跑道78元/平方米的标准计算价格为102077.82元。上述工程量的合计价格为805431.84元。兴业公司已付工程款490000元，尚欠315431.84元。兴业公司主张悦鹏公司施工的PU球场存在质量问题已经全部铲除重建，并为此支付铲除、重建费用337769.05元，已经超过尚欠的工程款，故不应予以支付。依据合同约定，因悦鹏公司产品及施工质量出现问题，对甲方造成损失，由其负责承担。兴业公司提供的证据足以证明悦鹏公司施工的PU球场存在质量问题并已全部铲除重建，但其所提供的证据不足以证明其重建费用为337769.05元，故对兴业公司主张因重建造成损失金额为337769.05元的主张不予采信。但考虑到PU球场重建的事实，故从兴业公司应支付的工程款中扣除PU球场的工程款214879.5元（1561.19平方米×90元/平方米+826.36平方米×90元/平方米），综上，兴业公司尚需支付悦鹏公司工程款100552.34元（315431.84元-214879.5元）。鉴于悦鹏公司所作工程确实存在工程质量问题，其先行违约，兴业公司据此未给付工程款，故对其诉求兴业公司给付工程款的利息，不予支持。悦鹏公司未对本案第三人段永权主张权利，本案第三人段永权不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、兴业公司于判决生效之日起十日内支付悦鹏公司工程款100552.34元；二、第三人段永权在本案中不承担给付义务。本诉案件受理费减半收取6405元，公告费560元（已交至报社），由悦鹏公司承担4512元，兴业公司承担1893元（案件受理费、公告费原告已预付，被告在支付上述款项时一并给付原告）。

二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，兴业公司中标工程后，将工程分包给无资质的自然人段永权施工，段永权又将该分包工程转包给悦鹏公司施工，分包、转包合同均因违反法律强制性规定而无效。而悦鹏公司作为案涉工程的实际施工人，根据法律规定，享有诉请支付工程价款的权利，但前提是建设工程经竣工验收合格。然，根据江苏中拓项目管理咨询有限公司和芜湖市开元工程建设监理有限责任公司下发的监理工程师通知单，证实悦鹏公司施工的案涉棠梅小学和东梁小学PU球场工程存在严重质量问题，不符合验收标准，且棠梅小学PU球场在整改后仍然不符合验收要求，故悦鹏公司就上述所涉PU球场工程无权要求兴业公司支付相应工程价款。悦鹏公司诉称案涉棠梅小学工程竣工验收时间应为2012年8月13日，但根据江苏中拓项目管理咨询有限公司两次监理工程师通知单下发的时间和表述的内容来看，均不能认定所涉工程竣工验收时间为2012年8月13日，且亦无证据证明案涉工程已于2012年8月13日通过竣工验收，故对悦鹏公司的该项主张，本院不予采信。而关于工程款利息，因悦鹏公司施工工程存在严重质量问题，致其和兴业公司之间并未形成最终的有效结算，也即不存在逾期支付工程款的事实，故一审法院对悦鹏公司诉请利息的主张未予支持，并无不当。

综上所述，悦鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4846元，由上海悦鹏体育设施有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　洋

审判员　丁大慧

审判员　杨东清

二〇二〇年八月十二日

法官助理张录

书记员陈少哲

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。