芜湖市镜湖区重点工程建设管理处、芜湖兴业建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省芜湖市镜湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0202民初1955号

原告：芜湖市镜湖区重点工程建设管理处，住所地安徽省芜湖市长江中路51号，统一社会信用代码12340202573048589P。

法定代表人：汤荣健，主任。

委托诉讼代理人：沈向华，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张静，北京盈科（芜湖）律师事务所实习律师。

被告：芜湖兴业建筑工程有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区利民西路433号，统一社会信用代码913402007300187004X。

法定代表人：王琪，总经理。

委托诉讼代理人：张健，安徽仝人律师事务所律师律师。

委托诉讼代理人：杨雪晴，安徽仝人律师事务所实习律师。

原告芜湖市镜湖区重点工程建设管理处（以下简称镜湖区重点处）与被告芜湖兴业建筑工程有限公司（以下简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告镜湖区重点处的委托诉讼代理人沈向华、张静，被告兴业公司的法定代表人王琪、委托诉讼代理人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告镜湖区重点处向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告违法转包工程的违约金876140元。事实与理由：2011年6月5日，被告兴业公司在芜湖市及道路景观工程项目中，被确定为中标单位。2011年7月15日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定原告将其建设的芜湖市及道路景观工程发包给兴业公司建设施工，工程价款为6911060.27元（后因标内部分工程量与代建项目工程重复，经核减后调整合同价为437.53万元），工程质量为合格，工期为50个日历天，应于2011年8月29日竣工。但是，实际到2013年8月13日涉案工程才竣工验收。经鉴定，案涉工程造价为4380700.56元。2020年8月10日，原告在收到唐军起诉原告及兴业公司的传票后，才知道兴业公司早在2011年8月18日就已经与唐军签订了《项目工程内部承包合同》，被告将涉案工程整体违法转包给唐军施工。根据原、被告双方签订的《补充协议》第九条第二款“乙方不得将工程转包给他人。未经甲方书面许可，乙方不得将本工程或本工程部分项目分包给其他单位或者个人施工。否则，甲方将对乙方收取监理工程师已认定的分包工程量的20%工程款的违约金”之约定，兴业公司未经原告书面同意擅自将涉案工程整体违法转包给不具有相应资质的个人唐军施工，已构成违约，兴业公司应按约承担涉案工程全部工程量的20%工程款的违约金。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。

被告兴业公司辩称，1、兴业公司与唐军之间不是违法转包关系。目前没有任何证据可以证明两者系违法转包关系，而相应的证据均明显显示兴业公司与唐军之间只能是挂靠关系或内部承包关系；2、原告诉请的违约金没有事实和法律依据。因兴业公司没有违法转包事实，当然不应当承担违约金。而双方的合同当中并未有关于违法转包的违约金条款，原告明显是曲解了合同意思，扩大了合同相应的格式条款的内容，而对于格式合同和格式条款应当作出对原告不利的解释，原告直接适用该条款，明显没有任何依据。即使兴业公司违约，在没有违约金条款的情况下，原告应当举证证明其损失。3、在原告提供的《工程造价咨询报告书》中可以看出，原告对于唐军是被告该工程的责任人是明知的，而施工结束距今已经七八年时间，即使存在被告违约情况，综合竣工验收时间，那么原告也知情七八年时间，本案诉讼时效已过。

本院经审理认定事实如下：2011年7月15日，镜湖区重点处（发包人，甲方）与兴业公司（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定甲方将芜湖市棠梅安置小区小学、幼儿园及菜市场道路景观工程发包给乙方施工，合同价款为6911060.27元，工期50天。同日，双方还签订《补充协议》一份，其中载明：“乙方不得将工程转包给他人。未经甲方书面许可，乙方不得将本工程或本工程部分项目分包给其他单位或者个人施工。否则，甲方将对乙方收取监理工程师已认定的分包工程量的20%工程款的违约金”。2011年8月18日，案外人唐军（承包方，乙方）与兴业公司（发包方，甲方）签订《芜湖兴业建筑工程有限公司项目工程内部承包合同》一份，约定甲方将芜湖市棠梅安置小区小学、幼儿园及菜市场道路景观工程发包给乙方施工，承包合同价款为6911060元；乙方按工程结算总价的2%向甲方交纳管理费。2013年8月13日，案涉工程通过竣工验收。2019年唐军诉至本院，要求兴业公司、镜湖区重点处（原名为“芜湖镜湖区重点建设管理局”）支付工程款，后唐军撤回起诉。2020年10月16日，唐军再次将兴业公司、镜湖区重点处诉至本院，请求判令：1、兴业公司立即支付唐军工程款994349.96元及其相应利息；2、镜湖区重点处在欠付的工程款（含利息）范围内承担连带清偿责任，本院于2020年12月9日作出（2020）皖0202民初8508号民事判决书，判决“一、被告兴业公司于本判决生效之日起十日内支付原告唐军工程款931686.56元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2016年4月27日起至实际清偿之日止的利息；二、被告镜湖区重点处在欠付工程款950700.56元范围内对上述第一项款项承担连带清偿责任；三、驳回原告唐军的其他诉讼请求”。在该判决的本院认为部分载明“被告镜湖区重点处将工程发包给被告芜湖兴业公司后，被告兴业公司又将案涉工程整体违法转包给没有资质的唐军施工，被告兴业公司与原告唐军签订的《内部承包合同》无效，但工程已竣工验收合格，被告兴业公司应支付原告唐军相应的工程款，原告唐军应按约定的标准支付被告兴业公司管理费。……因被告兴业公司已支付工程款343万元，其应支付原告唐军剩余工程款950700.56元（4380700.56-3430000），扣除应支付的管理费19014元（950700.56×2%），被告兴业公司应支付原告唐军工程款931686.56元（950700.56-19014）”。唐军与兴业公司均不服该判决，上诉至芜湖市中级人民法院。芜湖市中级人民法院于2021年4月26日作出（2021）皖02民终216号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”，在该判决的本院认为部分载明“七、关于兴业公司庭后提交代理意见，要求法庭确认其与唐军之间系挂靠关系而非转包关系的问题，因其上诉理由未提及，也未在开庭前提交相关证据，且无论其与唐军之间构成挂靠还是非法转包，均不影响本案的审理结果，故本院对此不予审查。”

另查明，1、镜湖区重点处就案涉工程已支付兴业公司343万元工程款，兴业公司已支付唐军343万元，且唐军就该部分工程款已按2%的标准向兴业公司支付管理费。2、本院委托的安徽环宇工程建设咨询有限公于2020年6月15日出具的环咨鉴字[2020]第001号工程造价咨询报告书中载明“针对被告二（即镜湖区重点处）重新提出异议，我司再次与镜湖区重点处联系核实3#签证单一事，经核实，3#签证单所示内容实为原告（唐军）完成，被告二同意鉴定报告（征求意见稿）中有关3#签证单内容中的相关造价，故对此异议不做调整”。镜湖区重点处提出上述异议的时间为2020年5月30日。

上述事实，有《建设工程施工合同》及《补充协议》、《芜湖兴业建筑工程有限公司项目工程内部承包合同》、工程造价咨询报告书、（2020）皖0202民初8508号民事判决书、（2021）皖02民终216号民事判决书及原、被告的当庭陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、唐军与兴业公司之间就案涉工程是否构成违法转包关系；二、若构成违法转包关系，兴业公司是否需要承担违约责任以及违约金该如何计算。三、本案的诉讼时效是否已过。

一、唐军与兴业公司之间就案涉工程是否构成违法转包关系。兴业公司在本案中主张其与唐军之间系挂靠关系而非转包关系，但本院作出的（2020）皖0202民初8508号民事判决书中的本院认为部分已明确认定“被告兴业公司又将案涉工程整体违法转包给没有资质的唐军施工”，并据此依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，判决镜湖区重点处在欠付工程款的范围内对兴业公司向唐军的付款义务承担连带清偿责任。在芜湖市中级人民法院作出的（2021）皖02民终216号民事判决书中，虽没有直接认定唐军与兴业公司之间系挂靠关系还是转包关系，但最终维持了一审判决，即镜湖区重点处仍需在欠付工程款的范围内对兴业公司向唐军的付款义务承担连带清偿责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（法释[2004]14号）第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释[2018]20号）第二十四条的规定，均赋予了转包关系中的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，但未赋予挂靠情形下的实际施工人向发包人主张工程款的权利，因此结合上述一、二审判决结果，两级法院对兴业公司与唐军之间系转包关系的事实是予以认定的，本院亦再次予以确认。现兴业公司抗辩称其与唐军之间系挂靠关系的意见，与上述判决结果相悖，故本院对兴业公司的该项辩称不予采纳。

二、兴业公司是否需要承担违约责任以及违约金该如何计算。根据兴业公司与镜湖区重点处签订的《补充协议》中约定“乙方不得将工程转包给他人。未经甲方书面许可，乙方不得将本工程或本工程部分项目分包给其他单位或者个人施工。否则，甲方将对乙方收取监理工程师已认定的分包工程量的20%工程款的违约金”，该条款明确约定兴业公司不得将案涉工程转包或分包，但针对转包行为，并未约定违约金的计算方式，而是对于分包行为，约定按监理工程师已认定的分包工程量的20%工程款来计算违约金。但兴业公司违法转包，违反了双方的合同约定，确实存在违约行为，理应承担违约责任，且双方对分包行为约定了违约金，从举轻以明重的角度出发，兴业公司对于转包行为也应支付镜湖区重点处违约金。关于违约金如何计算的问题，违约金的性质是以补偿性为主、以惩罚性为辅，约定违约金不应过分高于违约造成的损失，镜湖区重点处在庭审中陈述因兴业公司违法转包给其造成的损失为工期延误以及工程质量低劣产生的维修损失，但镜湖区重点处并未提交证据予以证实，本院结合双方当事人履行合同的情况，考虑到兴业公司通过转包行为获得了管理费上的一定收益，本着公平原则，酌定以兴业公司因案涉工程转包行为所获得的管理费87614元（4380700.56元×2%）作为其应当支付给镜湖区重点处的违约金。

三、关于本案诉讼时效问题。唐军第一次起诉兴业公司与镜湖区重点处是在2019年，此时镜湖区重点处才知道唐军与兴业公司之间存在转包关系，其在2021年2月22日将兴业公司诉至本院，并未超过三年的诉讼时效期间。关于兴业公司辩称镜湖区重点处在前案鉴定过程中认可了签证单所示内容系原告完成，故可推出原告在施工时即已知晓唐军实际身份的意见，由于该案鉴定发生在2019年至2020年期间，兴业公司在鉴定过程中对于某些事实的认可行为，并不能必然推导出其在施工当时对该事实亦已知晓，故本院对兴业公司的该项抗辩意见不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（法释[2004]14号）第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

被告芜湖兴业建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告芜湖市镜湖区重点工程建设管理处违约金87614元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取6281元，由原告芜湖市镜湖区重点工程建设管理处负担5653元，被告芜湖兴业建筑工程有限公司负担628元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

审判员　汤　伟

二〇二一年六月二十八日

书记员　胡学明

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（法释[2004]14号）

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告

起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。