张卫东、河南宏鑫源智能工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫01民终15132号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年7月26日出生，住河南省淮阳县。

委托诉讼代理人：陈卫东，河南锦实律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南宏鑫源智能工程有限公司，住所地：河南自贸实验区郑州片区（郑东）金水东路与东风路交叉口绿地原盛国际3号楼C座7层138室。

法定代表人：张合清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨得欣，河南元慧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尚晶晶，河南元慧律师事务所实习律师。

上诉人***因与上诉人河南宏鑫源智能工程有限公司（以下简称宏鑫源公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初2937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人陈卫东，上诉人宏鑫公司的法定代表人张合清及其委托诉讼代理人杨得欣、尚晶晶，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原审判决改判支持一审全部诉讼请求；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，未准许上诉人申请证人出庭，也未对蒋佺征的录音进行质证。二、一审认定事实错误。停工事实清楚，有《窝工说明及补偿请求》为证。中铁七局集团郑州工程有限公司（以下简称中铁七局）的《回函》无文件出具人的签名，真实性无法确认。

宏鑫源公司未发表答辩意见。

宏鑫源公司上诉请求：一、撤销原审判决，并依法改判；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院的调查函证明《窝工说明及补偿请求》无事实依据，不存在窝工及补偿问题。二、《窝工说明及补偿请求》系单方制作，并非窝工证据且来源不合法。三、一审法院应追加中铁七局为被告。四、被上诉人无项目工地负责人签字认可的施工日志。五、2017年9月18日双方已就已施工的工程款进行了决算，该决算对窝工并未约定，故不存在窝工情形。六、双方所签合同为加工承揽合同，不存在窝工需要补偿或赔偿的问题。

***答辩称，《补偿请求》、《欠条》及证人证言能证实上诉人停窝工75天属实。双方系工程分包关系，而非承揽或挂靠借用资质关系。被上诉人与中铁七局签订的总包合同和与上诉人签订的分包合同价差15元/米，并非管理费。双方决算未履行完毕，被上诉人仍拖欠上诉人工程款。中铁七局回函无法证明被上诉人证明目的。一审中***提供的窝工补偿报告及附表共5页，至少可以证明宏鑫源公司对***窝工产生的63余万元是认可的。中铁七局回函及冯之普的说明是虚假的，与事实不符。中铁七局是本案的必要的诉讼当事人，应当予以追加。一审判决宏鑫源公司赔偿30720元没有法律依据。

***向一审法院起诉请求：1、被告偿还拖欠原告工程款636700元；2、被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实，1、2016年9月12日，被告与蒋佺征签订《授权委托书》一份，载明：“被告现委托蒋佺征在中铁七局农业路快速通道工程（NYLDJSG-2标段）项目经理部作为被告的代理人，办理以下事项：签订合同或补充协议；代理人在其权限范围内签署的一切有关文件，委托人均予承认，由此在法律上产生的权利、义务均由委托人享有和承担。”2、2016年9月21日，原告与蒋佺征签定《钻孔灌注桩工程劳务承包合同》，合同约定：蒋佺征将中铁七局农业路快速通道工程NYLDJSG-2标段桩基工程劳务部分承包给原告，原告工作内容为制浆、钻孔、灌注成桩，钻机设备及相关灌注桩所需；工作量及价格按完成桩的设计桩长计量（以项目部合同计量为准），蒋佺征每米抽成15元；蒋佺征按项目部实际结算日期及方式配合原告结算及时回款。3、2017年2月10日，被告向中铁七局农业路快速通道项目部领导出具《关于郑州市农业路快速通道项目河南宏鑫源智能工程有限公司窝工说明及补偿请求》，载明：我司于2016年9月15日进场施工，仅仅正常施工了十二天后，从2016年9月27日开始因诸多原因不停的停工，一直到2017年1月15日项目部通知我桩基队暂停施工，这中间连续窝工达75天之多，产生巨大费用（共计636700元），现正式向贵项目部说明原因及得到合理补偿。4、2017年9月18日，蒋佺征向原告出具欠条一份，载明：农业路中铁七局项目，现欠***51568元整；项目部罚款二万元整，我负责去项目部要回壹万元整；补偿的事我负责去项目部沟通协调（一个月内解决）。原告***在下方签字表示同意。5、2018年3月27日，中铁七局农业路快速通道项目部现场施工负责人冯之普出具《说明》一份，载明：该工程停工问题系因被告的旋挖钻机无法满足项目部图纸所设计的桩长和钻孔口径要求导致的。6、2018年7月16日，中铁七局向该院出具《回函》载明：我单位农业路快速通道NYLDJSG-2标段项目部在桩基施工期间，除因政府要求的环保治理工作停工外，不存在窝工；原告在施工期间因其自有机械设备不满足钻孔深度要求停工3-4天出具情况说明，项目工会主席冯之普在该说明上签字。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。本案中原告诉请被告支付窝工赔偿款636700元，并提交有劳务承包合同、欠条、被告向中铁七局农业路快速通道项目部出具的窝工说明及补偿请求等证据予以佐证。被告辩称窝工说明及补偿请求系***自行制作，并骗取公司加盖的公章，但是其作为案涉工程当事人应当明知在该文件上加盖公章的法律后果，且其委托的该工程负责人蒋佺征之后出具的欠条中再次明确有补偿事宜，其加盖公章的行为及在欠条中确认补偿事宜的表述均表明其认可原告存在窝工的事实；然而，被告向中铁七局农业路快速通道项目部出具的窝工说明及补偿请求原件理应在中铁七局农业路快速通道项目部，但该证据却是由原告向该院提交，与常理相悖。该工程发包方中铁七局及现场施工负责人冯之普出具的《回函》《说明》均未对该窝工事实予以确认，但因被告在窝工说明上进行了签字盖章，该院对原告存在窝工的事实予以认定，而根据被告提交的证据及该院调取的证据，原告窝工损失数额的真实性无法认定；原告承包该工程的劳务价款是计量的，其工程量为880米+1168米，被告收取每米15元的提成作为管理费，在该工程中所得提成为30720元，被告虽认可原告存在窝工的事实，但是原、被告签订的合同中对窝工损失未进行任何约定，该院认为被告在窝工说明及补偿请求上签字盖章存在一定过错，其应当在受益范围内对原告予以补偿，即被告应向原告支付30720元，原告诉请超过该数额的部分该院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告河南宏鑫源智能工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付30720元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10167元，由原告***负担9676元，被告河南宏鑫源智能工程有限公司负担491元。

二审期间，上诉人***提供如下新的证据：第一组，产品买卖合同、款项支付凭证、借款凭证、合格证。拟证明，上诉人按揭买了旋挖钻机及购买成本。第二组，设备租赁合同、租金支付凭证。拟证明，上诉人将自有的旋挖钻机租赁给案外人租金为120000元/月。《旋挖钻机租赁合同》、租金支付凭证。拟证明，上诉人从案外人董钢处承租同等类型旋挖钻机租金为110000元/月。第三组，项目人员工资支付凭证及身份证复印件，拟证明项目人员本项目工资支付情况。7名项目人员证人证言，拟证明现场设备情况、停窝工时间及原因、进退场时间、工资标准等现场情况。第四组，中铁七局农业路快速通道工程项目部工程结算单。拟证明，与中铁七局项目部结算单，有蒋佺征签字，蒋佺征为实际结算人。第五组，工程项目分包意向书。拟证明，证据三由蒋佺征手写草稿，证明装载机及房租费用的产生。

宏鑫源公司发表质证意见称，第一组，与本案无关联性，且与证人陆某出庭证言相互矛盾，因为该钻机是陆某从青岛开到郑州的，因此真实性有异议。第二组，2014年6月6日设备租赁合同是复印件且与本案无关联性，不予质证。2018年8月29日的租赁合同与本案无关联性，真实性有异议，不予质证。第三组，该证据如果发生，应有工资表和现场实际施工日志，因此该组证据不能证明实际支出工资的情况，真实性有异议。第四组，不能证明上诉人证明目的，该证据只是草拟表，是否为将佺征所草拟，不能确定，真实性不予认可。其他证据均为复印件不予质证且真实性不予认可。第五组，不能确认工程项目分包意向书上的签名是中铁七局的签名，且从该分包意向书由上诉人***所取得，充分证明上诉人***与中铁七局有加工承揽关系，且以宏鑫源公司的名义承揽工程。第五组中的6月18号蒋佺征所出具的合算封账结算单，证明上诉人***在施工期间不存在窝工的事实，如果有窝工在该计算单中会进一步说明，且该工程的总量款是42万多元，而与***所诉的窝工63万余元其相差巨大的情况下，双方进行合算应当对窝工进行确认，但该合算单中并没有该事实，这证明了不存在窝工。

上诉人***申请证人陆某出庭，拟证明存在窝工情形。

宏鑫源公司对陆某的证人证言发表质证意见称，所述内容不具有真实性，没有证据证明该证人实际在中铁七局工地施工，且与上诉人***所提供的证据相互矛盾，该证言不客观，不真实。

针对上述证据，本院将结合其他证据综合予以认定。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，***与宏鑫源公司于2016年9月21日签订了《钻孔灌注桩工程劳务承包合同》，该合同对乙方工作内容、桩基劳务价款、双方权利义务等内容进行了约定，但并未约定窝工及窝工损失应如何处理。***诉请宏鑫源公司向其支付窝工赔偿款636700元，主要依据《关于郑州市农业路快速通道项目河南宏鑫源智能工程有限公司窝工说明及补偿请求》。从内容看，该说明及补偿请求系单方的，且并未得到中铁七局的肯定性回复。而宏鑫源公司作为企业法人，理应明白其印章所代表的法律效力，并将印章予以妥善保管。但其在窝工说明及补偿请求上加盖了公司盖章，存在一定过错。故一审法院对***主张的存在窝工的事实予以认定，并无不当。但现有证据无法证明窝工损失具体数额，一审法院根据合同中关于宏鑫源公司收取***每米15元的提成作为管理费的约定，认定宏鑫源公司应在受益范围内补偿原告30720元，亦无不当。***上诉称一审认定事实错误等及宏鑫源公司上诉称，应追加中铁七局为被告等，均无事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，由上诉人***负担10167元；由上诉人河南宏鑫源智能工程有限公司负担10167元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨相峰

审判员　　李庆伟

审判员　　姚振勇

二〇一八年十一月五日

书记员　　周英豪