华电能源工程有限公司、哈尔滨博深科技发展有限公司合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黑01民终4398号

上诉人（一审被告、反诉原告）：华电能源工程有限公司，住所地哈尔滨经开区南岗集中区湘江路****。

法定代表人：羿宗媛，总经理。

委托诉讼代理人：张卫东，男，1969年3月4日生，锡伯族，该公司律师，住哈尔滨市呼兰区。

委托诉讼代理人：王铁志，黑龙江晟义律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：哈尔滨博深科技发展有限公司，住所，住所地哈尔滨市香坊区新香坊路**div>

法定代表人：单玉华，总经理。

委托诉讼代理人：温庆峰，男，1966年3月28日出生，汉族，该公司副总经理，住哈尔滨市道外区。

委托诉讼代理人：宋艳芬，黑龙江鼎思律师事务所律师。

上诉人华电能源工程有限公司（以下简称华电能源公司）因与被上诉人哈尔滨博深科技发展有限公司（以下简称博深科技公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初5173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查、询问的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。

华电能源公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第七项；改判驳回博深科技公司一审诉讼请求，支持华电能源公司一审全部反诉请求。事实及理由：华电能源公司系华电能源股份有限公司控股的子公司，主要业务是承揽华电能源股份有限公司下属电厂（业主）的技术改造和大修理工程。华电能源公司与博深科技公司自2012年开始长期合作承揽电厂节能减排技术改造工程（技改工程）。合作方式是：华电能源公司自电厂（业主）总承包技改工程后，将工程中设计、设备供应、调试等部分服务分包给博深科技公司。双方每年签订年度战略合作协议，并对电厂每台锅炉改造项目签订单独的设备采购合同、设计服务合同以及技术协议。双方合作至今，共合作8座电厂24台锅炉改造项目（后附具体明细）。累计已经签订合同的项目金额87,842,220元，已经支付83,590,092.48元，尚未支付4,252,127.52元（询证函，占合同总额的4.8%）；未签订合同项目的金额5,607,746元（仅通过会议纪要确定，未签订合同，未达到付款条件）。因博深科技公司未按约定全面履行合同义务，华电能源公司未向其支付剩余款项，故博深科技公司诉至法院，华电能源公司在一审中也提出反诉。经审理南岗区法院作出一审判决，支持华电能源公司部分反诉请求，支持博深科技公司的付款诉讼请求。华电能源公司认为一审法院判决遗漏认定事实，适用法律错误。理由如下：一、一审法院遗漏认定事实。一审中华电能源公司共提交40份商务合同、23份技术协议，予以证明是否自2012年开始至今共合作改造8座电厂24台锅炉，分别为：黑龙江**电齐齐哈尔热电有限公司1#、2#锅炉；华电能源股份有限公司牡丹江第二发电厂5#、6#、7#、8#锅炉；哈尔滨热电有限公司7#、8#锅炉；华电能源股份有限公司佳木斯热电厂1#、2#锅炉；华电能源股份有限公司哈尔滨第三发电厂1#、2#、3#、4#锅炉；华电能源股份有限公司富拉尔基发电厂1#、2#、3#、4#、5#、6#锅炉；华电能源股份有限公司富拉尔基热电厂8#锅炉；中国华电集团哈尔滨发电有限公司1#、2#、3#锅炉。华电能源公司举示23份技术协议也证明了依据技术协议约定，博深科技公司负有以下义务：（1）向华电能源公司提供22台锅炉水冷壁生产厂家资质（水冷壁管钢坯材质厂家证明，水冷壁管材质报告出厂合格证，复检报告，水冷壁管屏制造单位资质，出厂合格证，水压报告、通球试验报告）。（2）向华电能源公司提供23台锅炉（上文提到的24台锅炉中，除哈三1#锅炉以外的23台）改造技术资料（燃烧系统改造方案的锅炉热力校核计算说明、设计文件、技术措施、施工图纸[含装配图]、燃烧系统改造工艺系统与布置图、热力校核计算报告、模型试验报告、全套电气热控装置的技术描述、全套电气热控系统设计图、风门执行器系统原理图、钢结构图纸，现场实际需要移位的钢梁、钢结构载荷说明、管道设计资质证明材料、方案及图纸、现场组装部件详图、平台扶梯与支吊架说明、平台扶梯布置图、锅炉不同负荷下的运行卡片、运行和维护手册、培训手册、低NOx燃烧器说明书）。（3）向华电能源公司按技术协议约定提供23台锅炉改造的技术培训。庭审中对于协议中约定了上述义务博深科技公司没有异议。博深科技公司自认未履行义务，同时抗辩是华电能源公司不再要求博深科技公司履行该义务，但是博深科技公司未提交有效的证据证明其抗辩主张。一审法院在认定证据时，对于博深科技公司违约的证据已经予以采信。却在审理查明部分仅列举了合同约定的博深科技公司应当履行义务的内容，对于博深科技公司是否违约却未予以认定。博深科技公司的违约行为是华电能源公司不支付尾款的重要抗辩理由，与本诉结果具有直接关系，一审程序却未予审查。二、本诉部分适用法律错误。1.博深科技公司违约，现无权主张剩余货款。一审判决华电能源公司支付博深科技公司的“工程款”（一审认定案涉款项为工程款是错误的，案涉合同为货物买卖、设计服务合同）9,859,873.52元，由两部分构成分别为询证函中确认的4,252,127.52元及未签订合同项目的金额5,607,746元。博深科技公司无权主张该部款理由如下：（1）询证函部分。华电能源公司与博深科技公司累计签订商务合同金额总计87,842,220元，华电能源公司在履约过程中已经支付83,590,092.48元，询证函中的尚未支付4,252,127.52元。博深科技公司在履约过程中未按技术协议约定为23台锅炉提供水冷壁资质、技术资料、技术培训。依据双方技术协议约定，博深科技公司主要义务为供货服务及技术服务，其中技术服务包括设计、提供设计资料、技术培训。博深科技公司所提供的产品是为华电能源公司特别设计和定制的产品，产品的技术资料和相应的培训服务对于该产品的正常使用至关重要，因此博深科技公司未履行的交接技术资料和提供技术培训是主合同义务的一部分。正是因博深科技公司违约行为，华电能源公司才未予支付的剩余款项，并且从金额上看，华电能源公司已经履行了主要付款义务，未付款金额仅占总合同金额的4.8%。（2）未签订合同项目部分。一审判决华电能源公司承担未签订合同项目部分5,607,746元，是依据华电能源公司与博深科技公司于2017年3月14日及2017年3月16日签订的会议纪要二份。但该会议纪要仅是对华电能源公司、博深科技公司曾协商过未签订合同的项目进行确认，该会议纪要没有说明未签订合同的项目已履行完毕，华电能源公司应当支付。会议纪要中仅记载了项目金额，对于增加项目的合同内容，双方尚未形成合意，尚未签订合同。因博深科技公司在会议纪要所涉项目存在以下问题：（1）哈三电厂3#锅炉项目未达到节能减排的改造目的；（2）牡二电厂8#锅炉项目、未进行冷、热态试验调试验收，产品质量存在缺陷；（3）牡二电厂5#锅炉项目，未进行火检定位、未进行冷态试验调试验收。在博深科技公司改正前，华电能源公司无义务支付。对于上述问题，一审判决已经认定上述项目存在的违约事实，并且判决支持了华电能源公司要求博深科技公司承担继续履行义务的反诉请求。但对于本诉部分一审法院却未予以考虑亦未阐明未支持上述抗辩的理由。2.一审判决剥夺华电能源公司的先履行抗辩权。一审判决第一项是华电能源公司向博深科技公司支付工程款9,859,873.52元，第二、三、四、五项判决博深科技公司应承担继续履行的义务。华电能源公司认为该判决第一判项剥夺了华电能源公司的先履行抗辩权。因判项中未明确表明华电能源公司与博深科技公司双方的履行顺序，导致该判决为双方履行顺序为同时履行。《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，依据技术协议约定，提供技术资料、技术培训、水冷壁资质、设计调试服务以及提供无质量缺陷的产品，均是博深科技公司在供货阶段应履行的义务，华电能源公司未支付部分金额是尚未超过合同总额的10%质保金部分。根据上述法律规定，博深科技公司在未履行完毕上述义务前，华电能源公司有权拒绝向其支付剩余货款。因此，即使认定华电能源公司应向博深科技公司履行支付义务，亦应当在判项中对于博深科技公司应先履行义务的顺序予以明确。三、反诉部分适用法律错误。1.华电能源公司一审反诉请求清晰明确依法应予支持。一审法院未支持的华电能源公司反诉请求为：第五项博深科技公司向华电能源公司提供22台锅炉水冷壁资质；第六项博深科技公司向华电能源公司提供23台锅炉改造技术资料；第七项博深科技公司按技术协议约定提供23台锅炉改造的技术培训。一审法院判决驳回华电能源公司一审第五、六、七项反诉请求，认为诉讼请求不明确，无法对应具体锅炉。华电能源公司认为该理由于法有据。一审中，华电能源公司在反诉状中因篇幅所致对反诉请求表述为23台锅炉，但华电能源公司同时提交了盖章版本的反诉请求明细，将每项请求所对应的锅炉一一对应。一审法院已经采信了华电能源公司一审所举示的23台具体锅炉名称的技术协议。该事实证明，一审法院对于23台锅炉的名称是明知的，不存在诉讼请求不明确的问题。退一步讲，即使一审发现了诉讼请求不明确，法院既然受理了案件，应当释明当事人明确诉讼请求，而不是直接驳回诉讼请求。既然受理了反诉，说明反诉请求是明确的，未经释明直接以反诉请求不明确而驳回反诉请求，与受理反诉请求的行为相互矛盾。同时，对于第五项反诉请求，一审中博深科技公司未提供合法有效的资质证明；对于第六、七项反诉请求，博深科技公司主张因提供的技术协议为格式合同，在履行过程中已经与华电能源公司协商变更原合同，博深科技公司无需提供。但对于前述协议变更的主张及所供材料具有资质证明，博深科技公司均未提供证据予以证明，其应当承担举证不能的后果。因此，华电能源公司一审中第五、六、七项反诉请求具体明确，博深科技公司无证据予以反驳，依法应予以支持。双方签订的合同，仅是华电能源公司和博深科技公司单独签订和适用，每个条款均是双方协商一致的条款，并不是适用于多个合同主体的格式合同。2.一审法院未对博深科技公司迟延履行金进行判决。一审法院在判项后，写明华电能源公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。但对于博深科技公司应负继续履行的义务，却未予判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”因此，对于博深科技公司未按期履行义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定承担支付迟延履行金的义务。一审法院仅判决华电能源公司应承担迟延履行金钱给付义务时应加倍支付迟延履行债务利息，但未判决博深科技公司迟延履行应负义务时的承担迟延履行金的做法显失公平，望二审法院予以纠正。

博深科技公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、一审法院未遗漏事实。博深科技公司是对华电能源公司的旧锅炉进行改造，所改造的也只是每台锅炉有问题的部分内容。在合同履行的七年的期间，华电能源公司从未向博深科技公司以任何形式主张关于（1）22台锅炉水冷壁生产厂家资质等相关问题；（2）23台锅炉改造技术资料问题；（3）23台锅炉改造的技术培训问题。未主张的原因是因为博深科技公司已履行了相应的义务，或所提供的相应的服务已满足了华电能源公司及电厂的要求，对于华电能源公司来说，电厂已支付了其全部款项，其没有理由拒绝给付博深科技公司的工程款。如果博深科技公司没有履行华电能源公司所述以上三项义务，那么华电能源公司与电厂之间结算的依据是什么？请华电能源公司给予合理的解释。二、华电能源公司拒绝付款理由不成立。（一）关于询证函部分款项。无论博深科技公司与华电能源公司合作项目总额为多少，只要博深科技公司履行了相应的义务，华电能源公司就应该给付合同价款，与已给付多少金额无关，与占合同总额多大比例无关。在双方的业务往来中，华电能源公司从未向博深科技公司以任何形式主张关于（1）22台锅炉水冷壁生产厂家资质等相关问题；（2）23台锅炉改造技术资料问题；（3）23台锅炉改造的技术培训问题。在博深科技公司起诉华电能源公司之后，华电能源公司才以上述理由拒绝给付合同价款，该辩解的理由不成立。（二）关于未签合同部分款项。2017年3月14日及2017年3月16日的会议纪要内容明确表达为：双方就低氮改造项目遗留问题进行谈判，并不是华电能源公司代理人主张会议纪要是将来进行合作的项目进行的谈判，白纸黑字写很明确，是“遗留问题进行谈判”，华电能源公司的辩解是在愚弄法官，也是在侮辱我们的智商。如果华电能源公司主张的以上三个问题存在，会议纪要中肯定是要明确只有博深科技公司履行了相应的义务，才能给付价款及补签合同。会议纪要中未提及博深科技公司有任何质量问题，亦能证明华电能源公司抗辩的理由不成立。三、一审法院未剥夺华电能源公司的任何权利。博深科技公司主张的工程款与华电能源公司的反请求履行并不矛盾。合同中没有约定先后履行顺序，在华电能源公司已经在电厂取得所有工程款的前提下，没有理由拒绝给付博深科技公司工程款。对于华电能源公司主张的牡二电厂8#锅炉，是华电能源公司拒绝给付博深科技公司工程款近千万元，所以博深科技公司才未进行修复，对于哈三电厂4#锅炉、牡二电厂5#锅炉，相应的合同义务博深科技公司均已履行。只是由于博深科技公司提起诉讼后，华电能源公司将之前业务沟通的证据提交法院，证明博深科技公司未履行相应义务。对于哈三电厂3#锅炉，在华电能源公司已从电厂取得该项目的全部款项的前提下，只与博深科技公司签订80万元的合同，且拒绝补签250万元的合同。如果将华电能源公司反诉主张的第一、二、三、四项请求作为向博深科技公司付款的前提条件，对博深科技公司来说是极不公平的，且985万余元的工程款也不只是这四个项目的合同价款，华电能源公司无理由将近千万元的工程款作为先履行抗辩权。因此，一审法院的判项未剥夺华电能源公司的任何权利。四、一审法院适用法律正确。博深科技公司本诉有明确的具体数额，第一判项适用《民诉法》第二百五十三条正确。华电能源公司反诉不涉及具体数额，法院无法适用《民诉法》第二百五十三条。因此，一审法院适用法律正确。五、附随义务不能对抗合同主义务，华电能源公司反诉未得到支持的三个请求，博深科技公司均已履行。对于华电能源公司反诉请求的第五、六、七项均是合同附随义务，在华电能源公司已取得所有工程款的前提下，不能以附随义务对抗合同主义务的履行。因华电能源公司提交的24份技术协议为格式合同，现以华电能源公司举示的哈三#3锅炉技术协议来证明华电能源公司未得到支持的三个请求，博深科技公司均已履行。（一）博深科技公司已提供22台锅炉水冷壁生产厂家资质、水冷壁管钢坯材质厂家证明，水冷壁管材质报告出厂合格证，复检报告，水冷壁管制造单位资质，出厂合格证，水压报告、通球试验报告。哈三#3锅炉技术协议第五部分监造、检查和性能验收中3.2.2条监造内容约定：“1.原材料质量证明书（含焊材）；2.钢管及焊材入厂复验报告（1）化学成份、机械性能（2）钢管表面质量检查（3）钢管尺寸测量；4.对接焊口；5.通球记录；6.焊接工艺及焊工资格检查；7.热处理工艺检查；8.试样机械性能报告；9.钢的光谱分析；10.以上项目需要文件见证。对于3.2.2.3弯管检查；3.2.2.4、对接焊口；3.2.2.10水压试验还需要现场见证。在博深公司进行至3.2.2.2（1）化学成份、机械性能（2）钢管表面质量检查（3）钢管尺寸测量时必须停工等待甲方（华电公司）监造代表参加的检验或试验的项目，即停工待检。第九部分罚则2.8条约定：“乙方（博深公司）应向甲方（华电公司）提供水冷壁制造厂家符合条件的资质，管材供货厂家资质、复检报告，弯制工艺，水压试验，通球、涡流验收报告，经甲方确认无误并实际考察制造厂家后方可制造加工。”（第46页）罚则3.6.7条约定“水冷壁供货的同时必须提供所要求的全部资料，否则甲方不接收设备，考核10000元。”（第48页）按照上述约定，如果博深科技公司未提交上述资料，华电能源公司根本不能准许博深公司生产22台锅炉的水冷壁，更不可能接收水冷壁货物。且华电能源公司在此项对博深科技公司没有任何的考核，亦能反证博深科技公司已提供了上述全部材料。因此，华电能源公司的第五项反诉请求不应得到支持。（二）华电能源公司提交的哈三#3锅炉技术协议第九部分罚则5.1-5.8条约定了博深科技公司应向华电能源公司提供的全部的图纸、资料。如博深科技公司未按期交付，则有相对应的考核条款。双方合作的8个电厂，25个项目，华电能源公司未提供任何考核的证据亦能证明博深科技公司已履行全部资料且符合电厂及华电能源公司的要求，否则华电能源公司与电厂之间的项目无法闭环，电厂也不可能付清全部价款给华电能源公司。（三）华电能源公司提交的哈三#3锅炉技术协议第六部分技术服务和联络2.1条（42页）约定博深科技公司为华电能源公司及电厂的培训分四个阶段：（1）设计联络；（2）施工交底；（3）调试交底；（4）运行培训。从以上约定可以看出，培训是贯穿所有项目的改造过程之中，如果博深科技公司没有为华电能源公司及电厂的相关人员进行锅炉改造的培训，所有的项目根本无法启动。博深科技公司技术人员和项目经理是从设计交流到施工过程全程现场服务的，随时都在与电厂及华电能源公司相关人员进行交流和培训。因此，博深科技公司已经履行了23台锅炉改造的技术培训。

博深科技公司向一审法院起诉请求：1.华电能源公司给付博深科技公司已开发票部分工程款4,252,127.52元；2.华电能源公司给付博深科技公司未开发票部分工程款5,607,746元。

华电能源公司反诉请求：1.博深科技公司对华电能源公司哈尔滨第三发电厂#3锅炉机组采取补救措施（调试排放指数至符合技术协议约定、消除摆角卡顿的问题）；2.博深科技公司更换华电能源公司哈尔滨第三发地产#4锅炉燃烧器贴壁风部件；3.博深科技公司对华电能源公司牡丹江第二发电厂#5锅炉进行火检定位、冷态试验调试；4.博深科技公司对华电能源公司牡丹江第二发电厂#8锅炉机组进行冷态试验调试，并维修一次风燃器、微油燃烧器；5.博深科技公司向华电能源公司提供22台锅炉水冷壁生产厂家资质（水冷壁管钢坯材质厂家证明、水冷壁管材质报告出厂合格证、复检报告、水冷壁管屏制造单位资质、出厂合格证、水压报告、通球试验报告）；6.博深科技公司向华电能源公司提供23台锅炉改造技术资料[燃烧系统改造方案的锅炉热力校核计算说明、设计文件、技术措施、施工图纸（含装配图）、燃烧系统改造工艺系统与布置图、热力校核计算报告、模型试验报告、全套电气热控装置的技术描述、全套电气热控系统设计图、风门执行器系统原理图、钢结构图纸、现场实际需要移位的钢梁、钢结构载荷说明、管道设计资质证明材料、方案及图纸、现场组装部件详图、平台扶梯与支吊架说明、平台扶梯布置图、锅炉不同负荷下的运行卡片、运行和维护手册、培训手册、低NOx燃烧器说明书]；7.博深科技公司向华电能源公司按技术协议约定提供23台锅炉改造的技术培训。

一审法院认定事实：华电能源公司与博深科技公司于2013年-2016年每年均签订了《战略合作协议书》，约定双方互结为锅炉低NOx燃烧改造的战略合作伙伴关系。在此期间，双方签订了40份商务合同、24份技术协议，约定博深科技公司为华电能源公司承揽的黑龙江地区8家电厂24台机组低氮燃烧改造项目提供设备制造、设计，提供设备调试、提供技术培训等服务，合同价款共计87,842,220元。双方对合同价款87,842,220元中未付款金额4,252,127.52元无异议。华电能源公司认为博深科技公司在提供的设备及服务中存在多处违约情形，故不同意支付4,252,127.52元。2017年3月14日，博深科技公司与华电能源公司就“关于哈尔滨博深科技发展有限公司低氮改造项目遗留问题的谈判”形成会议纪要，内容为：“1.哈尔滨博深科技发展有限公司为华电能源工程有限公司2016年哈三电厂#3低氮改造项目供应的设备并提供设计服务（合同总价330万元，含17%增值税），2016年已签订合同金额为80万元，现确认还有250万元（含17%增值税）合同未签订，此金额包含华电能源工程有限公司与哈尔滨博深科技发展有限公司在哈三电厂#3低氮改造项目中所有未结算项目所发生的费用；2.哈尔滨博深科技发展有限公司为华电能源工程有限公司2016年牡二电厂#8、#9低氮燃烧器优化项目供应的设备并提供设计服务（合同总价330万元，含14%增值税），2016年已签订合同金额为100万元，现确认还有230万元（含17%增值税）合同未签订，此金额包含华电能源工程有限公司与哈尔滨博深科技发展有限公司在牡二电厂#8、#9低氮燃烧器优化项目中所有未结算项目所发生的费用。”

2017年3月16日，博深科技公司与华电能源公司就“关于哈尔滨博深科技发展有限公司低氮改造项目遗留问题的谈判（第二次）”形成会议纪要，内容为：“1.哈尔滨博深科技发展有限公司为华电能源工程有限公司2015年富发电厂#1、#4低氮改造项目供应的设备并提供设计服务（合同价格28万元/台，含17%增值税），2015年已签订合同金额为413万元/台，现确认还有15万元/台（含17%增值税）合同未签订，两台合计30万元（含17%增值税）。2.哈尔滨博深科技发展有限公司为华电能源工程有限公司2015年牡二电厂#5低氮燃烧器改造项目供应的设备并提供设计服务（合同总价810万元，含17%增值税），已签订合同金额为750万元，现确认还有60万元（含17%增值税）合同未签订。3.华电能源工程有限公司2016年已支付工程款9.2254万元（含17%增值税）；4.综上所述，华电能源工程有限公司与哈尔滨博深科技发展有限公司未签订合同总价80.7746万元（含17%增值税）。此金额包含华电能源工程有限公司与哈尔滨博深科技发展有限公司所有项目未结算费用。”

另查明，《华电能源哈尔滨第三发电厂#3锅炉低氮燃烧器优化改造工程技术协议书》中约定：“1.4燃烧系统技术改造总体要求性能要求：1）改造后按哈三电厂近两年煤质变化范围内的煤质指标，设计煤粉细度，在锅炉氧量不低于3.5%（炉膛出口）的50%-100%BMCR负荷下可保证炉膛出口NOx排放浓度不大于300mg/Nm3（o2=6），CO排放浓度不高于100ppm。在锅炉氧量为2%-3%间，锅炉可在50%-100%MCR工况下安全稳定运行。2）锅炉效率不低于改造前（依据为改造前试验数值），同时未燃碳热损失不大于1.0%，CO排放浓度不高于100μL/L，改造后锅炉出力维持不变。过热蒸汽和再热蒸汽的温度达到原设计值，即：540.6℃和540.6℃。过热蒸汽的减温水量不大于改造前（依据为改造前试验数值）。改造后再100%MCR负荷时，一、二级喷水量不大于改造前（依据为改造前试验数值）其他工况要明显低于改造前。燃烧器改造后的锅炉运行必须具备安全性、经济性及可操作性，燃烧系统能够扩大煤种适用性，防止结渣与高温烟气腐蚀；改造后锅炉的控制模式基本维持不变；微油点火系统能实现冷炉安全点燃和稳燃，锅炉冷态启动（按7小时计算）最大用油量不超过8吨。再热器超温不大于改造前、排烟温度等各指标不低于改造前。3.性能要求3.2性能要求保证7）燃烧器摆动机构灵活可靠，摆动角度符合设计要求。”

《华电能源哈尔滨第三发电厂#4锅炉低氮燃烧器改造工程技术协议书》中约定：“第五部分监造、检查和性能验收5.调试5.1乙方负责在机械安装、保温及现场检验和试验工作全部完成之后，进行燃烧系统的冷热系统的冷热态调试。第十部分其它2微油燃烧器按照业主方要求重新设计，火检重新设计位置，但必须满足火检利旧的原则，否则由乙方负责提供火检，油枪重新定位，达到使用要求。”

《华电能源股份有限公司牡丹江第二发电厂#8锅炉低氮燃烧器改造工程技术协议》，“第一部分技术规范1.4燃烧系统技术改造总体要求3）燃烧器易磨损部件的使用寿命不低于两个大修期（含微油点火燃烧器使用寿命不低于四年）。第五部分监造、检查和性能验收5.调试5.1乙方负责在机械安装、保温及现场检验和试验工作全部完成之后，进行燃烧系统的冷热态调试。”

一审法院认为：华电能源公司与博深科技公司系锅炉低NOx燃烧改造的战略合作伙伴关系，根据双方形成的会议纪要及征询函的内容来看，华电能源公司在合同项下欠博深科技公司4,252,127.52元，在尚未补签合同部分欠博深科技公司5,607,746元，合计9,859,873.52元。故华电能源公司应向博深科技公司支付工程款9,859,873.52元。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据上述规定，博深科技公司亦应依照双方的约定全面履行义务，不仅要求交付设备，还应履行附随义务，保证其所提供的设备能按合同约定的标准运行。故博深科技公司应协助华电能源公司履行提出的反诉主张。对华电能源公司的第一项、第二项、第三项、第四项反诉主张，一审法院予以支持。华电能源公司提出的第五项、第六条、第七项反诉请求不明确，无法对应具体的锅炉，待诉请明确后可另行主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：一、华电能源公司于本判决生效后七日内向博深科技公司支付工程款9,859,873.52元；二、博深科技公司对华电能源公司哈尔滨第三发电厂#3锅炉机组采取补救措施（调试排放指数至符合技术协议约定、消除摆角卡顿的问题）；三、博深科技公司更换华电能源公司哈尔滨第三发电车#4锅炉燃烧器贴壁风部件；四、博深科技公司对华电能源公司牡丹江第二发电厂#5锅炉进行火检定位、冷态试验调试；五、博深科技公司对华电能源公司牡丹江第二发电厂#8锅炉机组进行冷态试验调试，并维修一次风燃烧器、微油燃烧器；六、驳回博深科技公司的其他诉讼请求；七、驳回华电能源公司的其他反诉请求。如果华电能源公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费80,820元，华电能源公司负担73,917元，博深科技公司负担6903元；反诉案件受理费100元，由博深科技公司负担。

本院二审审理期间，双方当事人均未举示新证据。

二审查明的基本事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，关于华电能源公司主张博深科技未提供案涉《技术协议书》所涉及技术资料等资料、未完成技术培训工作，构成违约，博深科技公司无权主张剩余工程款的问题。双方签订的合同虽为名为《技术协议书》，但该协议内容表明博深科技公司不仅提供设计，还需就其设计内容进行施工，故双方签订的《技术协议书》应属建设工程施工合同范畴。在该协议纠纷中，发包方的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包方的主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程。根据双方合同的前述性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方享有抗辩权，支付工程款与交付相关技术资料、提供技术服务是两种不同性质的义务，前者是合同主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系，且从双方签订《技术协议书》内容表明“培训时间、人数、地点等、地点等具体内容有甲乙双方商定”技术培训工作非博深科技公司一方所能确定。本案中华电能源工程以博深科技公司未提供案涉23份技术协议所涉及的技术资料及技术服务作为拒绝支付工程余款的抗辩理由不能成立。

关于华电能源公司主张先履行抗辩权问题。首先，根据双方签订的《技术协议书》第八部分质保期：“质保期为改造后投入运行后能够达到稳定、安全可靠、经济的运行开始计算，时间为机组运行8000小时，或者改造后时间为年历数1.0年后质保期结束。”案涉23份技术协议均以过质保期，博深科技公司无需再承担维修的义务。其次，一审判决仅涉及四份《技术协议书》项目需要调试、维修，且华电能源公司对调试、维修项目的价款无具体数额，因此不能以部分调试、维修项目···拒绝支付工程款余额。

关于华电能源公司反诉请求第五项、第六项、第七项是否应予支持的问题。双方签订的《技术协议书》对于技术资料的交付分为四个阶段：投标结算资料：必须满足标书要求，必须及时准确提供所需资料；设计结算资料：第一设计联络会提供；施工阶段资料：以甲方确定的开工日期为基准，提前30条提供施工资料；竣工阶段资料：工程竣工后30天内提供完整竣工资料。由此可见，华电能源公司本案中主张的技术资料应为分阶段性提供，而非竣工后一次性提供，案涉工程竣工已交付使用多年，华电能源公司未提出异议，而在博深科技公司提起诉讼后，华电能源公司提出博深科技向其公司提交案涉23项项目的全部技术资料，明显存在以此对抗给付工程款义务的因素。故华电能源公司前述三项反诉请求依据不足，本院不应予以支持。

关于华电能源公司上诉主张一审法院未对博深科技公司迟延履行金进行判决问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”该条款系对迟延履行给付金钱义务所作出的规定，而本案中，华电能源公司在一审诉讼中并未明确博深科技公司所要调试、维修费用数额，故其请求不适用该条法律规定现金依据。

综上所述，华电能源公司上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费73,917元，由华电能源工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　梁红玉

审判员　　王晓东

审判员　　宋彦辉

（）

二〇二〇年十二月四日

法官助理申艳楠

书记员于文娟