***、达州市圆明工程有限责任公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事裁定书

四川省广安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)川16民终556号

上诉人（原审被告）：达州市圆明工程有限责任公司，住所地四川省达州市通川区马蹄街博视影城6楼。

法定代表人：陈学明，总经理。

委托诉讼代理人：胡昌明，四川川蓉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1991年11月23日出生，住四川省达县。

委托诉讼代理人：毛忠定，广安市广安区北辰法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1970年10月15日出生，住四川省宣汉县。

上诉人达州市圆明工程有限责任公司（以下简称圆明工程公司）因与被上诉人***、***工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2018）川1602民初5077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

圆明工程公司上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院（2018）川1602民初5077号民事判决，并依法改判或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由:1.被上诉人***的工伤鉴定等级不清，***受伤后一共做了三次韦氏成人智力测试，三次测试结果差距较大。而广安劳动力鉴定委员会根据三次测试中智商最低的测试结果鉴定***的工伤伤残等级为6级。上诉人对该鉴定结论不服，向一审法院提出重新鉴定，一审法院不予采纳，导致一审判决认定事实不清。2.根据法律规定，该工伤事故赔偿应当由上诉人与被上诉人***承担连带责任，但一审法院只判决***对其中的一部分即382,466.95元承担连带责任，属适用法律不当。

***辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审庭审中，上诉人对《广安市初次鉴定结论书》未提出异议，也未申请重新鉴定，该鉴定书已生效；2.一审法院作出的本案判决有法可依。

***未作答辩。

***向一审法院起诉请求：根据《四川省高级人民法院民一庭<关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答>》第13条之规定判令圆明工程公司、***补偿***住院伙食补助费5610元(30元/天×187天)、护理费28,000元(100元/天×280天)、停工留薪工资76,482元(6373.50元/月÷30天×360天)、伤残补助金101,976元(6373.50元/月×16个月)、一次性医疗补助金78,739.20元(52,493元/年÷12个月/年×18个月)、一次性就业补助金209,971.20元(52,493元/年÷12个月/年×48个月)、鉴定费5075元、车船费3000元、住院期间的营养费3940元，合计512,798.40元。

一审法院认定事实：圆明工程公司在广安绿源低碳置业有限公司处承包了“广安·中国低碳智慧新城二期4#、5#楼”的电梯安装工程。2017年3月2日，圆明工程公司(甲方)与***(乙方)签订了两份《电梯安装劳务分包协议》，说明：***在圆明工程公司承包的“广安·中国低碳智慧新城二期4#、5#楼”的电梯安装工程中分包了劳务，对设备型号、数量及安装费进行了约定等内容。

***受***的安排到“广安·中国低碳智慧新城二期4#、5#楼”从事安装电梯工作。2017年5月29日上午11时许，***在4#电梯安装施工时，不慎坠落到坑底受伤。

***受伤后到广安市人民院住院治疗187天(2017年5月29日-2017年12月2日)，用去医疗费115,062.24元和门诊费3001.21元，共计118,063.45元（由圆明工程公司垫付）。出院诊断：1.右侧额颞顶枕部急性硬膜下及硬膜外血肿;2.脑挫裂伤;3.右侧颞顶骨骨折;4.左侧顶骨凹陷性骨折;5.多发肋骨骨折;6.头皮血肿;7.多处皮肤挫裂伤;8.多处软组织伤;9.肺挫伤胸腔积液;10.右足第3、4跖骨骨折。出院医嘱：门诊随访。

2017年12月25日，广安世纪司法鉴定中心作出广世司鉴［2017］精鉴字第1724号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人***为“脑外伤后智能损害”(轻-中度)，用去鉴定费800元、资料费50元及检查费441元。

2017年12月28日，广安福源司法鉴定所作出广福司鉴［2017］临鉴字第884号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人***在干活时颅脑损伤为六级伤残。2017年12月28日，广安福源司法鉴定所作出了广福司鉴［2017］临鉴字第884-1号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：被鉴定人***在干活时颅脑损伤其误工期为360日；护理期限为280日；营养期为300日；后续医疗费约需5000元。鉴定费2600元和资料费50元，共计2650元（由***垫付）。

圆明工程公司对***的伤残等级不服向法院申请重新鉴定。成都联合司法鉴定中心于2018年9月21日参照《人体损伤致残程度分级》标准作出成联［2018］临鉴字572号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人***因外伤致颅脑、胸部等多处损伤，经医院检查对症治疗后出院。目前遗留颅脑损伤后遗症，其伤残等级评定为九级、十级。鉴定费1200元由圆明工程公司垫付。

2018年10月23日，广安市劳动能力鉴定委员会参照《中华人民共和国国家标准GB/T16180-2006》标准对***的伤残等级进行鉴定，作出广安劳鉴(2018)765号《广安市初次鉴定结论书》，鉴定意见为陆级。鉴定费300元及鉴定检查费832元。

***在与圆明工程公司、***协商未果后，遂起诉至法院，要求依法裁决。

同时查明，圆明工程公司的法定代表人陈学明于2017年8月16日通过中国银行广安百业街支行向***转款6373.50元。

一审法院认为，***提供的《电梯安装劳务分包协议》、广安绿源低碳置业有限公司的材料和本案当事人的陈述等证据证实，圆明工程公司将自己所承包工程中的劳务部分转包给不具备用工主体资格的实际施工人***，且***承认自己所招用的人员***在工作中受伤是事实，圆明工程公司也未提供证据证明***未在***所承包的工程中受伤的事实，综上所述，参照四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于印发<关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答>的通知》第13条的精神并结合本案的实际情况，***与圆明工程公司之间不构成劳动关系，本案的案由应为提供劳务者受害责任纠纷较宜。同时，圆明工程公司对参照《工伤保险条例》的规定计算的***的赔偿额承担民事赔偿责任，***对圆明工程公司的赔偿额承担连带赔偿责任。

***受伤后纳入赔偿范围的损失为：1.医疗费118,063.45元。2.一次性伤残补助金，***的伤经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为6级伤残，依法给予16个月的工资；***提供不出具体工资损失的依据，鉴于***从事电梯安装工作，参照2017年广安市全部单位职工平均工资52,493元计算，其一次性伤残补助金为69,990.67元［52,493元/年÷12个月/年×16个月］。3.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因***的伤构成六级伤残，一次性工伤医疗补助金为12个月，一次性伤残就业补助金为48个月，参照2017年广安市全部单位职工平均工资52,493元计算，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为262,465元［52,493元/年÷12个月/年×60个月］。4.护理费，***实际住院187天，但***提供不出治疗医院所在地同等级别护理的劳动报酬标准，未提供护理人员具体损失的依据，参照四川省上一年度(2017年度)“居民服务、修理和其它服务业”的平均工资37,401元计算，其护理费为19,161.61元（37,401元/年÷365天/年×187天）。5.住院伙食补助费11,220元［60元/天×187天］。6.停工留薪期待遇，结合***受伤并参照广安市人力资源和社会保障局《关于印发广安市工伤职工停工留薪期管理办法通知》［广安人社发(2011)106号文件］规定精神，其停工留薪期为4个月(其他颅骨和面骨骨折S02.8)；***提供不出具体工资损失的依据，参照2017年广安市全部单位职工平均工资52,493元计算，其停工留薪期工资为17,497.67元［52,493元/年÷12个月/年×4个月］。7.交通费，***受伤后，理应合理产生交通费，结合实际情况酌情考虑1000元。

关于鉴定费的问题，***在广安世纪司法鉴定中心和广安福源司法所的鉴定费及其鉴定检查费共计3941元，由***自行承担，圆明工程公司在成都联合司法鉴定中心用去的鉴定费1200元由圆明工程公司承担，***在广安市劳动能力鉴定委员会的鉴定费及鉴定检查费共计1132元由圆明工程公司承担。

至于***的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。至于圆明工程公司和***的其他辩称意见，因未提供证据来证明自己的主张，不予采信。

据此，依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十三条第三款、第三十六条、四川省人民政府《关于贯彻＜工伤保险条例＞的实施意见(川府发［2003］42号)》第八条第一款的规定，判决：一、***受伤后纳入赔偿范围的有：医疗费118,063.45元、一次性伤残补助金69,990.67元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金262,465元、护理费19,161.61元、住院伙食补助费11,220元、停工留薪期待遇17,497.67元、交通费1000元、鉴定费6273元，共计505,671.40元，由***承担3941元，圆明工程公司承担501,730.40元；二、判决第一项***、圆明工程公司应赔付款项，品迭圆明工程公司为***垫付的医疗费118,063.45元和鉴定费1200元后，由圆明工程公司在判决生效后十日内向***支付赔偿款382,466.95元；三、***对圆明工程公司支付给***的赔偿款382,466.95元承担连带赔偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8857元，由***负担2251元，圆明工程公司负担6606元，分别向四川省广安市广安区人民法院交纳。

本院审理查明，本案中***的伤未经工伤认定，且***未申请劳动仲裁，直接向法院起诉主张工伤保险待遇。

本院认为，***与圆明工程公司签订《电梯安装劳务分包协议》后安排***进场施工，***在施工中坠落受伤。***主张工伤保险待遇，本案系劳动争议纠纷,案由应为工伤保险待遇纠纷。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，本案应适用劳动争议仲裁前置程序。***在其伤未经工伤认定，且未申请劳动仲裁的情况下，直接起诉要求圆明工程公司、***参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，违反了劳动争议仲裁前置程序的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2018）川1602民初5077号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费8857元，退还***；上诉人达州市圆明工程有限责任公司预交的二审案件受理费8857元予以退还。

审判长　谭　昀

审判员　吴丽华

审判员　王　敏

二〇一九年六月十一日

法官助理方蓉

书记员张凌嘉