句容市水利建设工程公司、南京**建设有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终1686号

上诉人（原审被告）：句容市水利建设工程公司，住所地江苏省句容市华阳镇房家坝11号。

委托诉讼代理人：李花，江苏民中律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南京**建设有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区团山路1号。

法定代表人：毛思保，系公司董事长。

委托诉讼代理人：王贤伟，江苏法德东恒（溧水）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤一路，江苏法德东恒（溧水）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：靖江东成水利工程有限公司，住所地江苏省靖江市靖城江平路332号江城公寓D-1幢06。

法定代表人：刘东，系总经理。

委托诉讼代理人:赵嫚，江苏金矛律师事务所律师。

上诉人句容市水利建设工程公司（以下简称句容水利公司）、南京**建设有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人靖江东成水利工程有限公司（以下简称东成公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初5954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

句容水利公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回东成公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.**公司系涉案工程的总包单位，涉案的围堰水下拆除工程由**公司分包给案外人邓文捷，至于邓文捷交由谁实际施工与句容水利公司无关。东成公司要求句容水利公司承担给付工程款的责任，没有事实依据。2.一审中孔明签名的确认单属于证人证言，孔明应当到庭接受质询，否则不能作为本案定案依据。该确认单的内容只是孔明自己的意思表示，其内容句容水利公司不清楚，孔明仅系九曲河工程项目经理程军雇佣的一般工作人员，其未经句容水利公司授权以其名义对外进行结算，也未得到句容水利公司的追认，不构成职务行为，也不构成表见代理。且**公司也明确东成公司所诉的工程不在其分包给句容水利公司的施工范围之内。故即使孔明有权代表句容水利公司，句容水利公司也无权代表**公司对东成公司施工的工程量进行确认。3.**公司一审中陈述发包方尚欠其工程款约1000万元，**公司明确句容水利公司施工范围内的工程款为600余万元，此款不包含东成公司施工范围的工程款，**公司已付工程款140余万元。即使东成公司是涉案工程实际施工人且由句容水利公司转包，则**公司应当支付句容水利公司工程款600余元加549971.92元。本案应当查明发包人**公司欠付转包人或分包人工程价款数额后，判决发包人**公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而不应由句容水利公司承担给付责任。

**公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回东成公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。涉案工程系案外人邓文捷的承包范围，并未分包给东成公司施工。**公司不认识东成公司的任何人，也未与东成公司签订过《租船协议》。一审法院应当追加邓文捷为本案被告，以查明东成公司的施工工程是谁发包，其所施工的工程案涉工程款549971.92元是否包含在其总价款中。本案不能简单以句容水利公司的现场施工人员出具的工程量确认单就认定涉案工程系句容水利公司分包。2.一审法院适用法律错误。**公司是涉案工程的总承包单位。句容水利公司具有水利水电施工二级承包施工资质，**公司将部分附属工程分包给句容水利公司，**公司本案不存在违法分包行为。一审法院判令**公司对涉案工程款承担连带清偿责任，是错误的。

被上诉人东成公司辩称：1.**公司作为总承包单位，将工程肢解后将工程以分包的名义分别承包给邓文捷和句容水利公司，该肢解分包行为是一个转包，故**公司将其总承包的工程转包给其他单位签订的合同是无效的。即使句容水利公司有资质也不构成合法分包的充分条件，根据相关规定，除了承接或被分包的单位有资质后，还有取得发包单位的同意才能构成合法的分包。故句容水利公司和**公司应承担连带责任。2.句容水利公司及**公司向发包人提交的结算书可以证明案涉工程泄洪道的两个围堰（一大一小）属于句容水利公司的承包范围，在结算书中句容水利公司将案涉围堰的砌筑和水上方拆除列为句容水利公司的承包范围，围堰的水下方拆除当然也属于句容水利公司的承包范围。句容水利公司和**公司均主张案涉围堰水下方拆除已经另行承包给邓文捷并没有提供任何证据证明。即使在工程施工结束后，**公司、邓文捷以及句容水利公司之间达成合意，关于案涉围堰下方拆除工程款的受让对象的变更并不能对东成公司形成约束力。案涉工程中，是句容水利公司要求东成公司进行施工的，因此工程款应是句容水利公司进行支付。即使事实上**公司已经将案涉工程款支付给邓文捷，作为句容水利公司或**公司也有救济途径的，完全可以要求邓文捷返还。3.句容水利公司在现场的工程量的负责人孔明向一审法院做了情况说明可以证明案涉工程由句容水利公司分包给东成公司进行施工。孔明其向一审法院做的陈述，并非是证人证言，是属于民诉法规定的当事人的陈述，其陈述是代表句容水利公司的，可以视为句容水利公司的自认。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

东成公司向一审法院起诉请求：判令句容水利公司、**公司支付欠付的工程款549971.92元及利息（自2017年11月1日自实际给付之日以欠付工程款为基数计算，其中2019年8月20日前按照同期同档中国人民银行贷款利率计算，2019年8月20日后按照LPR标准计算），并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：丹阳市重点水利工程建设管理处作为建设单位，**公司作为总包方施工单位，承接了太湖流域湖西区九曲河整治工程施工H标段工程。**公司将该工程的部分附属工程分包给了案外人邓文捷和句容水利公司。2017年5月，句容水利公司在施工过程中，将其中的围堰水下方拆除工程交由东成公司实际施工，双方未签订合同。东成公司于2017年5月底完成该水下方拆除工程。东成公司经与句容水利公司的现场施工人员孔明沟通，孔明向东成公司出具了工程量确认单，确定东成公司的工程量以审计审核结果方量结算。

太湖流域湖西区九曲河整治工程施工H标段工程合同价为68354732元，造价审定价为71823807.98元，包含合同清单的漏项（围堰水下方拆除）549971.92元，该工程量为11249.17立方。2018年11月20日，案外人邓文捷作为原告，**公司作为被告，双方就邓文捷在太湖流域湖西区九曲河整治工程施工H标段工程中的工程款进行了调解，丹阳市人民法院出具了（2018）苏1181民初10235号民事调解书，确认了双方的工程结算，未涉及本案的工程款。**公司已将邓文捷的工程款支付完毕。一审中，**公司自述还拖欠句容水利公司工程款约100万元。2017年11月1日，丹阳市九曲河枢纽船闸恢复通航。

一审法院认为：**公司承建太湖流域湖西区九曲河整治工程H标段工程后，将部分工程发包给句容水利公司和邓文捷，句容水利公司又将其中的水下方拆除工程分包给东成公司，由东成公司具体组织实际施工。九曲河已于2017年11月1日通航。根据相关法律规定，上述各方当事人之间所签订的合同因转包、违法分包均属无效。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。

**公司辩称案涉工程款已支付给了案外人邓文捷，但未能提供证据予以证明，且案涉工程系东成公司从句容水利公司处承接的，与邓文捷无关，**公司不得以向与他人交付工程款而对抗作为实际施工人的东成公司。东成公司主张逾期付款利息自2017年11月1日通航之日起算，但是根据其与句容水利公司的工程量确认单约定工程量以审计审核结果方量结算，至第二次庭审结束，太湖流域湖西区九曲河整治工程施工H标段工程的终审报告还需确认，东成公司的主张不符合双方的约定，故对东成公司的此项诉讼主张一审法院不予认可。本案为建设工程施工合同纠纷，系在《中华人民共和国民法典》施行前发生的履行争议，不适用民法典及相关的司法解释。

一审法院判决：一、句容水利公司于本判决生效后十日内给付东成公司工程款549971.92元；二、**公司对句容水利公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回东成公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，**公司提交了以下证据：1.句容水利公司的资质证明，来源于启信宝APP查询得来，拟证明：句容水利公司拥有水利、水电施工总承包二级资质，**公司将部分工程分包给句容水利不属于无效合同；2.（2018）苏1181民初10235号案件的相关材料，拟证明：该案中原告邓文捷的代理人，与本案东成公司的代理人为同一人，邓文捷与**公司的工程承包协议书就承包范围约定明确，土方的疏浚工程属于邓文捷承包范围，该组证据中的工程设计变更核定表载明水下方拆除金额为549971.92元，该工程量属于邓文捷承包的施工范围，在10235号案件中已经结算完毕，即本案所涉款项属于邓文捷的施工范围。3.2020年10月20日邓文捷现场施工负责人谭林强与**公司现场管理人员严俊的通话录音一份，拟证明涉案围堰水下发拆除工程款已经结算给邓文捷，故因由邓文捷承担。东成公司质证认为：1.证据1真实性无异议，但分包单位的资质并非构成合法分包的充分条件，合法分包要经过发包人的同意，**公司未提供证据证明发包人同意其分包，且**承包涉案工程之后全部肢解后分包给不同的单位，是属于转包行为，是无效的，故对其证明目的不予认可。2.证据2真实性没有异议。东成公司代理人虽参与邓文捷的案件，但最终调解方案是当事人自己与**公司商谈结算的，该案中**公司对邓文捷主张的施工范围也是不认可的，即使该案调解中涉案工程款项**公司已经给了邓文捷，也是两者事后关于工程款的分配及合意行为，对东成公司没有约束力。该案与本案无关，本案是句容水利公司要求东成公司施工的，故东成公司要求句容水利公司付款。3.对证据3的真实性没有异议。谭林强是东成公司参与涉案工程的介绍人，该通话中其是作为介绍人帮助东成公司向**公司工作人员严俊询问是否有相关会议纪要等材料，严俊通话单方认为涉案围堰水下方拆除工程款**公司已结算给邓文捷或东成公司应向邓文捷主张，未得到邓文捷或谭林强的认可，东成公司也不予认可，且严俊与**公司存在利害关系，其陈述也不能作为定案依据。句容水利公司对**公司提供的证据及其证明目的均无异议。东成公司提交了其与邓文捷之间的《九曲河H标河道疏浚工程结算单》、《工程结清声明》复印件各一份，以及**公司提供给丹阳市地方海事局的《申请说明》、**公司的资质证书复印件，拟证明涉案工程与邓文捷转包给东成公司的河道疏浚工程无关，**公司在海事部门备案的船舶属于东成公司所有，涉案工程由东成公司实际施工。**公司质证认为：1.对《九曲河H标河道疏浚工程结算单》、《工程结清声明》的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据在一审中就应当提供，结合谭林强的录音，可以证明本案是东成公司与邓文捷串通的虚假诉讼；2.海事局的《申请说明》即使真实也不能证明东成公司实施了涉案工程，**公司是工程的总承包人，故有关船舶设备须要由其向海事局备案，但不能据此证明是**公司租赁或实际使用，且备案用途是水下清淤，显然是邓文捷施工的范围；3.**公司的资质证书真实性无异议，更能证明**公司分包给水利公司的合同是合法有效的。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案中，**公司、句容水利公司均不能提供双方之间书面的分包协议，句容水利公司认可涉案围堰由其砌筑，且水上方围堰由其拆除，但句容水利公司主张其未施工围堰水下方拆除工程。**公司主张其未施工涉案工程，且涉案工程属于案外人邓文捷所承包的施工范围，并已经结算完毕。现根据东成公司提供的船舶所有权登记证书、**公司出具给丹阳市地方海事局的《申请说明》以及各方当事人的陈述，可以认定涉案围堰水下方拆除工程由东成公司实际施工完成，其依法有权主张相关工程款项。

东成公司提供句容水利公司原工作人员孔明出具的工程量确认单，主张涉案工程由句容水利公司转包给东成公司施工。句容水利公司虽对孔明的身份和授权提出异议，但根据一审中孔明的相关陈述和其提供的往来明细等证据，可以证明孔明确系句容水利公司在涉案工程中的现场工作人员，其亦存在相关领款和支付工程款项的行为。涉案围堰工程确系句容水利公司的承包范围，围堰由句容水利公司修建，并实施了水上方围堰的拆除工作。现句容水利公司和**公司主张该围堰水下方拆除工作属于清淤工程，已经另行分包给案外人邓文捷，但未提供充分、有效的证据证明。且总承包人**公司将涉案围堰的水上方拆除和水下方拆除工作拆分开，分别转包给不同主体进行施工，亦不符合常理。故一审法院认定系句容水利公司将涉案工程转包给东成公司施工，其应支付相应工程款549971.92元，并无不当，本院予以支持。

**公司主张涉案工程款已经全部结算给案外人邓文捷，其不应重复结算工程款。对此，本院认为，根据**公司提供的（2018）苏1181民初10235号案件相关材料，邓文捷在向**公司主张工程款的诉讼中，虽计算了句容水利公司的工程款数额，但**公司在该案答辩中，对于邓文捷主张的施工范围和工程款数额未予认可，且双方在该案的调解协议中亦未明确本案工程内容是否属于双方结算的范围。东成公司作为本案工程的实际施工人，亦未参与该案诉讼或认可该案的结案标的中包含本案的工程款项。故（2018）苏1181民初10235号案件的相关情况，不能证明涉案工程是由邓文捷转包给东成公司施工的事实。**公司不得以向与他人交付工程款而对抗作为实际施工人的东成公司。**公司提供的（2018）苏1181民初10235号案件材料还显示，**公司与工程发包人丹阳市重点水利工程建设管理处、丹阳市九曲河枢纽管理处签订的施工协议明确约定，承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。现**公司将总工程的大部分工作分包给第三人施工，且未提供证据证明其分包行为得到了发包人的允许，一审法院认定**公司属于违法分包，应当就涉案工程款的支付承担连带清偿责任，亦无不当，本院予以维持。

综上所述，句容水利公司、**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18600元，由上诉人句容市水利建设工程公司负担9300元，由上诉人南京**建设有限公司负担9300元。

本判决为终审判决。

审判长　张　剑

审判员　甘可平

审判员　田　原

二〇二一年八月十八日

书记员　柳婷婷