聊城市东昌府区农业综合开发办公室、山东颐德电气设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁15民终263号

上诉人（原审被告）：聊城市东昌府区农业综合开发办公室，住所地：聊城市东昌府区柳园南路38号区政府院内。

法定代表人：***，主任。

委托诉讼代理人：于合龙，山东智祥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东颐德电气设备工程有限公司，住所地：聊城市高新技术开发区庐山南路5号院内。

法定代表人：**，经理。

委托诉讼代理人：苏红，山东万航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东万航律师事务所实习律师。

上诉人聊城市东昌府区农业综合开发办公室因与被上诉人山东颐德电气设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初7072号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人聊城市东昌府区农业综合开发办公室上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付工程款155700元（原审判决293351.32元，多判决137651.32元），并驳回被上诉人要求上诉人支付利息的诉讼请求。二、依法撤销原审判决第二项，驳回被上诉人要求上诉人支付鉴定费15000元的诉讼请求。三、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、原审判决上诉人支付工程款293351.32元是错误的。上诉人与被上诉人就涉案新增高压输电线路工程的价格进行了口头约定，造价按90元／米计算，总造价为155700元。上诉人与被上诉人在项目指挥部协商时监理员***在场，在此情况下被上诉人进行了施工。上诉人也是按此造价向聊城市农业综合开发办公室进行的报告，聊城市财政局也是按此造价予以审批。涉案工程属于政府工程，不同于社会上的其他工程，工程资金来源于国家及地方配套财政资金，总造价在被上诉人施工前就预算好的，而且与被上诉人进行了口头约定。如双方不事先口头约定好价格，上诉人也不会让被上诉人进行施工，被上诉人也不会施工。因此，涉案工程总价款不能依据鉴定结论来认定。在原审法院审理时，上诉人也没有同意对工程价款进行鉴定。在原审法院审理时，上诉人提交了大量证据证明工程总造价应为155700元。退一步讲，如工程价款需要鉴定，也应当依据《山东省农业综合开发土地治理项目预算定额》。因此，山东XX项目管理有限公司鉴定依据错误，鉴定结论不应采纳。涉案工程至今没有经过上诉人的竣工验收，被上诉人至今没有将工程交付给上诉人。而且，从山东XX项目管理有限公司出具的鉴定报告看，被上诉人有的项目并没有施工，属于不合格工程。因此，上诉人不应向被上诉人支付涉案工程款。二、原审法院判决上诉人从2016年7月30日起至实际给付之日止以293351.32元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息是错误的。涉案工程至今没有经过上诉人的竣工验收，被上诉人至今没有将工程付给上诉人。而且，从山东XX项目管理有限公司出具的鉴定报告看，被上诉人有的项目并没有施工，属于不合格工程。因此，原审法院判决从2016年7月30日起至实际给付之日止以293351.32元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息没有依据。三、原审法院判决上诉人支付鉴定费15000元是错误的。该工程价款不应进行鉴定，被上诉人提出鉴定申请所支出的费用应由被上诉人承担。退一步讲，如判决承担，因被上诉人起诉金额为708530.35元，法院只判决支持了少部分，因此，被上诉人应承担大部分鉴定费用。而原审法院判决上诉人承担全部鉴定费用是错误的。四、涉案工程的造价金额不大，根据《招标投标法》、国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》及有关规定，可以不经招投标程序，因此，原审法院以该工程未经招投标程序即进行建设，违反了法律的效力性强制性规定，该约定应属无效是错误的。综上所述，请二审法院查清事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人山东颐德电气设备工程有限公司答辩称：原审判决事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、原审判决对高压输电线路工程的工程款认定正确，上诉人依法应当支付工程款293351.32元。答辩人是按照上诉人的指令对高压输电线路工程进行施工的，当时答辩人完成中标合同约定的工程后，上诉人要求答辩人再施工高压输电线路工程，答辩人要求签订施工合同，上诉人未签订，对工程价款也未做具体约定。上诉人称口头约束工程造价按90元／米结算与事实不符。该高压线路如按照90元／米结算，答辩人不会同意施工，因为该价格远远低于施工成本。此外，上诉人称鉴定应当依据《山东省农业综合开发土地治理项目预算定额》。但该定额规定并非强制性规定。且上诉人发布的招标文件中并未规定工程须按照《山东省农业综合开发土地治理项目预算定额》进行报价。上诉人的该主张恰恰证明双方不存在造价按90元／米结算的口头约定。本案中，鉴定程序合法，鉴定报告合法有效，依法应予采纳。另，涉案工程经答辩人实际施工，并已经交付上诉人使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，一审对工程造价的审计依据答辩人的投保文件，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。鉴定报告补充说明部分，鉴定：从配电室1.5米以外到电杆顶的电缆米数为93.4米，预算价为23049.97元。因双方对电缆米数存在争议，就该部分工程款，一审判决未进行处理，答辩人已另案起诉，在本案中不再作过多说明。二、原审法院认定的利息起算点及计算方式正确，符合法律规定。在一审第二次开庭过程中，上诉人认可涉案工程交付使用的时间为2016年5月6日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，依法应当自交付之日起按照银行同期同类贷款利率支付利息。因此，答辩人诉请自2016年7月30日起支付利息依法有据，原审判决上诉人自2016年7月30日起按照银行同期同类贷款利率支付利息符合法律规定。三、原审法院判决上诉人支付鉴定费15000元符合法律规定。本案系因上诉人根本违约而产生的争议。鉴定程序也是基于上诉人拒不支付工程款而启动。鉴定费用依法也应当由违约方即上诉人一方承担。因此，原审法院判令上诉人支付鉴定费15000元符合法律规定。四、涉案工程未进行招投标程序是上诉人的原因。无论是否属于强制性招投标工程，答辩人已将涉案工程实际施工并交付上诉人使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，上诉人均应支付工程款。综上所述，原审判决事实清楚，证据确实，适用法律证据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

山东颐德电气设备工程有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款708530.35元并按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年7月30日至实际给付之日的利息；2、诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2015年11月9日，经过招投标程序，原告与被告签订《东昌府区2015年梁水镇1万亩高标准农田建设项目合同书》，合同约定以下主要内容：资金来源为国家及地方配套财政资金，工程地点为东昌府区梁水镇，工程内容为容量160KVA变压器5座，承包方式为包工包料，开工日期2015年11月9日，竣工日期2015年12月9日，合同价款为859224.70元，待工程完工后，经被告监理及相关部门专家验收合格后，拨付工程总造价的90%，剩余10%为质保金，一年后无息付清，工程按完成实际工程量结算。合同签订后，原告于2015年12月3日开始施工，工程于2016年5月6日验收合格并交付被告使用。2016年6月30日，经双方核算，变压器工程总价款为834495.57元，被告已支付751000元。2015年12月11日，在未经招投标程序的情况下，被告又将东昌府区2015年梁水镇1万亩高标准农田建设项目中的部分高压输电线路工程交由原告施工，原告于2015年12月29日施工完毕，并于2016年5月6日将该工程交付给被告使用。因未签订书面合同，双方对工程价款数额存在分歧。经原告申请及本院委托，山东XX项目管理有限公司于2017年7月19日对该高压输电线路工程价款出具以下鉴定意见：配套高压输电线工程造价为293305.31元。因该次鉴定，原告支出鉴定费15000元。

一审法院认为：原告与被告签订的《东昌府区2015年梁水镇1万亩高标准农田建设项目合同书》系双方自愿达成，原告具有相应的工程施工资质，且变压器工程经过招投标程序，所签合同合法有效，双方均应按照合同的约定行使权利、履行义务。原告将工程施工完毕，经验收合格并交付给被告使用，被告应履行支付工程款义务。经双方核算，工程总价款为834495.57元，扣除被告已付751000元及10%的质保金，被告应付给原告46.01元[834495.57元×(1-10%)-751000元]。2015年12月11日，原告与被告约定被告将东昌府区2015年梁水镇1万亩高标准农田建设项目中的部分高压输电线路工程交由原告施工，因该工程资金来源于国家及地方配套财政资金，依法应经过招投标程序，而该工程未经招投标程序即进行建设，违反了法律的效力性强制性规定，该约定应属无效。虽然约定无效，但原告已将工程施工完毕并交付给被告使用，原告要求支付工程款，于法有据，本院予以支持。因双方对工程价款数额存在分歧，本院依法采信山东XX项目管理有限公司的鉴定意见，认定该工程价款为293305.31元。关于欠付工程款利息，双方在变压器工程施工合同中约定“工程验收合格后，拨付工程总造价的90%”，在高压输电线路工程中未约定付款时间，同时，双方也未约定欠付工程款利息计付标准，两个工程的交付时间均为2016年5月6日，故原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年7月30日至实际给付之日的利息，符合有关法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、五十二条第五项、第六十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告聊城市东昌府区农业综合开发办公室于本判决生效之日起十日内向原告山东颐德电气设备工程有限公司支付工程款293351.32元，并以293351.32元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年7月30日至实际给付之日的利息；二、被告聊城市东昌府区农业综合开发办公室于本判决生效之日起十日内向原告山东颐德电气设备工程有限公司支付鉴定费15000元；三、驳回原告山东颐德电气设备工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10886元，减半收取5443元，原告山东颐德电气设备工程有限公司负担2889元，被告聊城市东昌府区农业综合开发办公室负担2554元。

二审中，上诉人提交了一份山东省财政农业综合开发资金县级报账暂行办法。证明被上诉人没有向上诉人提出竣工结算及竣工验收申请，上诉人至今没有对涉案工程进行验收。被上诉人质证认为，对该证据的真实性无异议，被上诉人已经实际施工完毕，并且已经交付上诉人使用。

本院认为，关于涉案高压输电线路的造价，上诉人聊城市东昌府区农业综合开发办公室主张双方对价格进行了口头约定，被上诉人山东颐德电气设备工程有限公司对此不予认可。上诉人也未能提供充分的证据证明双方存在口头约定，原审在无证据证明双方存在约定的情况下委托鉴定是正确的。上诉人主张鉴定依据应当依据《山东省农业综合开发土地治理项目预算定额》，因双方没有该项约定，上诉人的此项主张本院不予支持。涉案工程已经交付上诉人使用，上诉人以没有验收为由不支付工程款的上诉理由不能成立。涉案工程交付使用后，上诉人应当支付工程款，因上诉人未支付工程款，给被上诉人造成的利息损失，原审予以支持是正确的。关于鉴定费，因上诉人没有及时对涉案工程价款进行结算，产生的鉴定费用应当由上诉人承担。综上，上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3616元，由上诉人聊城市东昌府区农业综合开发办公室负担。

本判决为终审判决。

审判长黄进

审判员石鑫

审判员***

二〇一八年四月十二日

法官助理***

书记员肖天一