兴华建工集团股份有限公司、万四行等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂01民终6831号

上诉人（原审被告）：兴华建工集团股份有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市良庆区。

法定代表人：宁明忠，董事长。

委托诉讼代理人：邱鸣，广西厚荣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：万四行，男，1971年9月14日出生，汉族，住河南省太康县。

委托诉讼代理人：潘宏孙，广西源慧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒙德涛，广西源慧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南宁市城市建设投资发展有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市壮锦大道。

法定代表人：马跃腾，董事长。

委托诉讼代理人：陆琴敏，北京市中银（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆锦珍，北京市中银（南宁）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：庄大伟，男，1965年12月9日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。

上诉人兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华公司）因与被上诉人万四行、被上诉人南宁市城市建设投资发展有限责任公司（以下简称城投公司）、被上诉人庄大伟装饰装修合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初6884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月17日进行了询问。上诉人兴华公司的委托诉讼代理人邱鸣，被上诉人万四行的委托诉讼代理人潘宏孙、蒙德涛，被上诉人城投公司的委托诉讼代理人陆锦珍到庭参加诉讼。被上诉人庄大伟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

兴华公司上诉请求：1.将案件发回重审或查明事实后依法改判；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。（一）一审法院认定万四行承包的是无需具备相关资质的装饰装修工程，并据此认定《施工合同书》（以下称涉案合同）有效，是错误的。万四行承包的是外墙涂料、天棚及内墙刮腻子的分项工程，这并非普通的家庭装饰装修工程，而是属于受建筑法约束的建筑装饰装修工程，万四行不具备相应资质，故涉案合同违反了法律法规的强制性规定，应属无效。在建设工程施工合同无效的情况下，涉案项目至今未进行验收，万四行主张支付工程款的条件尚未成就，不应得到支持。（二）一审法院举证责任分配错误。涉案合同中发包人一栏写的是黄宗杰、庄大伟，兴华公司没有在合同上签章确认自己是发包人，本案没有证据证明万四行与兴华公司之间存在合同关系，一审法院要求兴华公司证明自己不是合同相对方，显然是错误的，兴华公司作为总包方，将工程款直接支付给施工班组，是为了避免发生拖欠农民工工资事件，并不能据此认定兴华公司是合同相对方。二、一审法院存在漏查事实。（一）一审法院漏查了发包人即城投公司是否存在欠付转包人或者违法分包人工程价款，就直接驳回了万四行对城投公司的诉讼请求。（二）一审法院漏查了应当参加诉讼的当事人，涉案合同是由黄宗杰、庄大伟共同作为发包人签订的，黄宗杰与本案有直接利害关系，一审法院未予追加，遗漏了必须共同参加诉讼的当事人。

万四行辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。兴华公司虽未提供工程验收报告，但本案起诉前涉案工程已交付使用，应以业主实际使用之日为竣工日期。

城投公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。兴华公司违反合同约定违法分包，城投公司已根据施工合同约定超额支付进度款，不存在拖欠工程款的情况，兴华公司要求城投公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任没有事实和法律依据。

万四行向一审法院提出诉讼请求：1.判令兴华公司支付万四行工程款余款55330元；2.判令兴华公司支付万四行逾期付款违约金300元（违约金计算：以55330元为基数，从2018年3月9日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂时计算至2018年5月3日止，以后继续计算，直到判决生效时止）；3.判令城投公司对兴华公司的以上第一、第二项诉讼请求承担连带责任；4.本案诉讼费用由兴华公司、城投公司承担。

一审法院认定事实：2010年2月5日，兴华公司与城投公司签订《龙翔苑（三期）幼儿园工程施工合同》，约定城投公司将龙翔苑（三期）幼儿园工程交给兴华公司承包，承包范围为发包人指定的龙翔苑（三期）幼儿园建筑、装饰、水、电、防雷等图纸范围所有工程，按业主要求的施工设计图范围；合同价款2050900元。2012年6月12日，双方签订《龙翔苑（三期）幼儿园工程补充协议》，重新约定合同价款为4429007.49元。补充协议签订后，城投公司已依约向兴华公司支付超过93%的工程款共计4127881.53元。2016年6月6日，万四行与黄宗杰、庄大伟签订《施工合同书》，约定万四行以包工包料的方式承包龙翔苑三期幼儿园工程项目的外墙涂料、天棚及内墙刮腻子分项工程，工程款支付方式为外墙涂料外架拆除后，发包人支付万四行实际涂料面积工程款的70%，总工程款的30%待工程竣工验收合格后30天内一次性支付。2018年2月8日，经双方结算，外墙涂料款82598.88元，内墙涂料款80931.9元，外墙涂料返工费9800元，合计173330.78元。扣除已支付的118000元，尚欠万四行工程款55330元。根据万四行提交的付款凭证，兴华公司分别于2016年8月31日、12月21日、2017年1月24日、6月26日、7月12日、8月9日向万四行转账支付10000元、60000元、8000元、20000元、10000元、10000元，共计118000元。

一审法院认为，庄大伟经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利，一审法院依法缺席判决。

万四行与黄宗杰、庄大伟作为签约代表于2016年6月6日签订的《施工合同书》系双方的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性、禁止性规定，合法有效。双方当事人应严格按照合同约定履行各自义务。万四行既已依约进行施工，发包方应按时、足额支付工程款。经结算，截至2018年2月8日，发包方尚欠万四行工程款55330元。《施工合同书》虽由万四行与黄宗杰、庄大伟所签订，但黄宗杰、庄大伟系作为签约代表签字确认，且根据万四行提交的付款凭证，兴华公司多次通过银行转账的方式向万四行支付工程款。一审庭审中，兴华公司抗辩称支付该部分款项系避免分包人拖欠工资，并不是履行合同的行为。但兴华公司未能提交证据予以佐证，视为举证不能。兴华公司的抗辩意见，一审法院不予采信。万四行已实际施工，兴华公司亦向万四行支付部分工程款，兴华公司系知晓并清楚万四行实际施工的事实，结合兴华公司的持续付款行为，能够证实兴华公司、万四行均知晓双方存在实际合同关系，黄宗杰、庄大伟仅作为签约代表的事实。现庄大伟已对万四行实际施工的工程量及工程款进行确认，该确认对兴华公司有拘束力，万四行据此主张兴华公司支付尚欠工程款55330元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。兴华公司逾期支付工程款，构成违约，造成万四行资金占用期间的利息损失。万四行主张违约金按中国人民银行同期贷款利率计算，合法有据，一审法院亦予以支持。现万四行未能提交证据证明于何时向兴华公司催收欠款，故万四行实质向兴华公司表明对欠款进行催收的事实应为兴华公司收到应诉材料之日即2018年9月17日。则逾期违约金的计算方式为：以55330元为基数，自2018年9月17日起至实际清偿款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。城投公司已按合同约定支付完毕工程款，万四行主张城投公司承担连带责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、兴华公司向万四行支付工程款55330元及逾期违约金（违约金计算：以55330元为基数，自2018年9月17日起至实际清偿款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回万四行的其他诉讼请求。案件受理费1191元，公告费350元，共计1541元，由兴华公司负担。

二审期间，城投公司提交了以下证据：付款回单，拟证明城投公司于2020年7月31日向兴华公司支付工程款22430元，已按合同约定超额支付进度款，不存在欠付工程款的情形。兴华公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但双方没有进行最终的结算，不能证明城投公司未欠付工程款。万四行质证认为，对该证据的真实性无异议，但不能证明城投公司的结论。本院对上述证据的认证意见是，该证据可查明城投公司向兴华公司支付涉案项目工程款的情况，本院予以采纳。

兴华公司对一审判决查明“城投公司已依约向兴华公司支付超过93%的工程款”有异议，认为该项目未经结算不能确定支付比例这一数据；对一审判决查明的其他部分事实均无异议。万四行、城投公司对一审判决查明的事实均无异议。本院对当事人无异议的事实部分依法予以确认。

本院另查明，城投公司于2020年7月31日向兴华公司支付了工程款22430元。

本院认为，本案二审争议焦点是：一、一审是否遗漏了必须参加诉讼的当事人；二、涉案合同是否合法有效；三、兴华公司、城投公司是否应向万四行支付工程款及逾期违约金。

一、关于一审是否遗漏了必须参加诉讼的当事人问题

本案中，黄宗杰、庄大伟与万四行于2016年6月6日签订的《施工合同书》中载明的发包人虽是黄宗杰、庄大伟，但从该合同约定的工程项目内容以及兴华公司持续向万四行支付工程款的事实，可以认定兴华公司是该合同的相对方，黄宗杰、庄大伟仅是作为签约代表在合同上签字。黄宗杰作为兴华公司的签约代表之一，并非涉案合同的当事人，兴华公司主张黄宗杰属于必须参加诉讼的当事人没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于涉案合同的效力问题

万四行是涉案装修装饰工程的施工人。《中华人民共和国建筑法》并未要求从事装修装饰施工必须具备相应的施工资质。万四行是否取得装饰装修工程施工资质,不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,应当认定为合同无效的情形。兴华公司现以万四行不具备装修装饰施工资质，《施工合同书》违反法律强制性规定为由，主张该合同无效，缺乏法律依据，本院不予支持，一审法院认定该合同合法有效正确。

三、关于兴华公司、城投公司是否应向万四行支付工程款及逾期违约金问题

庄大伟在涉案工程项目中作为兴华公司的代表，对万四行实际施工的工程量及工程款进行了确认，一审法院认定该确认对兴华公司有约束力并无不当。一审法院根据万四行与庄大伟签字确认的《施工任务结算书》，判令兴华公司向万四行支付尚欠工程款55330元以及相应的逾期违约金，有事实和法律依据，本院予以维持。如前所述，兴华公司与万四行签订的涉案合同有效，且城投公司已按其与兴华公司的约定支付了工程款项，一审法院认定城投公司无需对兴华公司的支付义务承担连带责任正确，本院亦予维持。

综上所述，兴华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1541元（上诉人兴华建工集团股份有限公司已预交），由上诉人兴华建工集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡桂全

审 判 员　屈勇强

审 判 员　涂媛媛

二〇二一年八月二十五日

法官助理　唐冰发

书 记 员　陈炳杏