常州畅羚轻工产业园有限公司与江苏弘海建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏04民终1115号

上诉人（原审被告）：常州畅羚轻工产业园有限公司，住所地溧阳市上黄镇扬子东路99号。

法定代表人：徐良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐金波，江苏维世德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏**建设有限公司，住所地溧阳市南渡镇中心街228号5幢北边第一间。

法定代表人：周淑贤。

上诉人常州畅羚轻工产业园有限公司（以下简称畅羚公司）因与被上诉人江苏**建设有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2017）苏0481民初7561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

畅羚公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人**公司一审诉讼请求或驳回起诉；2.本案诉讼费用由**公司承担。

事实与理由：

一审判决认定事实错误，适用法律不准确，判决有误。

一、**公司放弃水电诉求是基于获得暴利的利益选择，因此必须适用时效规定；被上诉人明确放弃诉讼请求，再次起诉违反了一事不再理的原则。

**公司第一次诉讼时，请求中包含了水电的部分。但为了获得天价工程款，被上诉人放弃了水电安装的工程款（实际主要也不是被上诉人所做）。从2016年3月9日法院找被上诉人的谈话笔录内容可以看出：1.水电部分工程款是被上诉人放弃的。放弃就是不要，本次再起诉明显违反一事不再理的原则；2.被上诉人选择放弃水电部分工程款就是其认为放弃水电部分，则主张其他工程款的资料是齐备的，因此可以直接以合同来计算工程款。既然被上诉人选择放弃水电，三年后再次提起诉讼则明显也过了诉讼时效。

二、一审法院基于竣工验收资料认定水电工程是被上诉人所做，跟事实完全不符。

一审法院基本依据竣工备案认定被上诉人实际承揽水电工程，这是完全错误的。因为备案时只能以一家施工单位去备案，但是实际施工可能由不同的施工人来施工。本案消防就是如此，水电也是如此。

正是因为水电被上诉人仅仅做了一点工作就撤场了，导致其没有水电结算资料。在我方已经明确提供委托第三人实际施工的充分证据的情形下，被上诉人推定施工的前提已经不具备，应该由被上诉人来证明实际施工量。或者评估实际工作量后，扣除上诉人委托的第三方的工作量剩余来认定被上诉人工作量。

三、鉴定明显重复计算。

本案做的是竣工签证，所谓竣工签证就是最终工作成果交付推定的工程量价值。如果是水电，则竣工已经考虑，如果是土建则另案已经考虑，至于中间签证则都不应再考虑。

四、管线外的灯具不是被上诉人购买，应予扣除。

因为被上诉人主要做部分管道预埋和卫生间部分工程，灯具都不是其购买，因此荧光灯具4万多元都不是被上诉人购买，理应扣除。

**公司未作答辩。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令畅羚公司支付**公司工程款652790元，并承担相应利息（自2014年2月26日起，按银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费、鉴定费等由畅羚公司负担。

一审法院认定事实：

2012年2月6日，畅羚公司作为发包方与**公司作为承包方，签订建设工程施工合同一份，双方约定由**公司承建畅羚公司的1#、2#厂房、办公楼及围墙、道路附属工程，建筑面积约13000平方米，承包范围包括施工图纸内的土建、水电安装及消防工程，合同价款约1200万元。合同价格采用可调价格，按实结算等。朱念先系畅羚公司派驻工地的工程师，负责施工过程中增减项目的核定和签证等。2012年12月30日前付至合同总价款的95%，5%作为保修金在保修期满后15日内一次性付清。关于水电安装工程，双方未约定保修期。合同签订后，**公司组织人员及材料对合同约定的土建及水电安装工程进行施工，消防工程由畅羚公司另行发包给他人施工。2012年11月2日，建设、设计、施工、监理等单位人员对**公司1#、2#厂房及办公楼进行单位工程竣工验收，经验收认为该工程符合设计要求和现行施工规范规定及国家强制性标准规定，评为优质工程，同意验收交付使用。其中的施工单位即为**公司。

2014年2月27日，江苏省常州市中级人民法院立案受理溧阳市三和建筑市政有限公司（即更名前的**公司）诉畅羚公司建设工程施工合同纠纷一案，要求畅羚公司支付工程款13123499.50元及利息等。在该案审理过程中，**公司于2014年7月28日的庭审中提出撤回其中的水电安装工程款789949.40元请求的申请，法庭未当庭作出准许或不准许其申请的裁定。2016年3月23日，江苏省常州市中级人民法院作出（2014）常民初字第0019号民事判决，驳回了**公司的诉讼请求。**公司不服该判决，提出上诉。经江苏省高级人民法院审理，于2017年9月21日作出（2016）苏民终791号民事判决：撤销（2014）常民初字第0019号民事判决；畅羚公司支付**公司工程款5465300元及相应利息（其中275.1万元从2013年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息至实际支付之日止，271.43万元从2013年3月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息至实际支付之日止）等。

**公司提交八份签证单，签证单中的建设单位负责人签字盖章一栏签名均为“朱念先”，亦均有监理单位签字盖章，签证的落款时间均为2012年10月12日之前。经**公司申请，法院委托常州信达房地产评估造价咨询有限公司对前述签证单所涉工程量进行了鉴定。该公司于2018年7月1日出具鉴定意见：签证单所涉工程造价合计100462.67元（其中，第一份“防雷接地”（因施工用电需要）单价为27708.3元（已含税金，下同），第二份“2#厂房增加电缆过度箱”单价为306.95元，第三份“办公楼增加弱电箱”单价为460.44元，第四份“1#、2#厂房轴流风机安装”单价为29790.2元，第五份“1#、2#厂房增加排水管”单价为1778.34元，第六份“1#、2#厂房混凝土打洞”单价为907.98元，第七份“厂区给水工程”单价为34192.01元，第八份“门卫照明、插座、卫生间给排水”单价为5318.45元）。为此，产生鉴定费7899元。

一审审理中，**公司又提出以1#、2#厂房及办公楼竣工图纸为依据进行工程量补充鉴定的申请。为此，法院委托常州广翰建设工程咨询有限公司对**公司1#、2#厂房及办公楼的水电安装工程量进行鉴定。该公司于2019年3月20日出具鉴定意见，根据1#、2#厂房及办公楼竣工图纸，认定图纸范围内工程量合计728146.13元（其中，1#、2#厂房荧光灯具安装组装型吸顶式双管项目的主材合价33948.60元、合价6152.17元、人工合价3543.54元；1#、2#厂房半圆球吸顶灯具灯罩项目的主材合价1178.54元、合价171.91元、人工合价123.55元；办公楼荧光灯具安装组装型吸顶式单管项目的主材合价221.51元、合价43.21元、人工合价24.96元；办公楼荧光灯具安装组装型吸顶式双管项目的主材合价23591.40元、合价4275.23元、人工合价2462.46元；办公楼半圆球吸顶灯具灯罩项目的主材合价5946.27元、合价867.35元、人工合价623.38元）。鉴于**公司、畅羚公司双方对前述鉴定意见的相关事项存在争议，法院委托常州广翰建设工程咨询有限公司再次进行补充鉴定。2019年8月12日，该公司出具鉴定意见：第一次鉴定的相关施工内容（签证）与第二次鉴定的相关施工内容（图纸）无重复；第二次鉴定的相关施工内容包含消防工程，其造价为169967.79元。畅羚公司对该意见又提出异议，认为签证单所涉工程量理应包含在竣工图纸范围内，并且还有一些属于消防工程的工程量未予扣除。为此，法院致函常州广翰建设工程咨询有限公司询问前述争议问题。该公司于2019年9月5日回函称，前述第二次鉴定的结论仅依据竣工图纸作出，所以说不包含签证单所涉工程量。第二次鉴定的鉴定意见中所列荧光灯具系室内水电灯具，不是消防设施。消防验收规范标准中明确消防范围包含火灾自动报警系统、水灭火系统、火灾应急照明和疏散指示标志等。前述169967.79元工程量所涉均为消防专业单位施工，应急照明和疏散指示标志可能由水电单位施工，也可能由消防单位施工，一般会有合同约定，无约定一般认为是水电单位施工，由于双方合同未约定，故未列入前述补充鉴定的消防工程工程量。该部分工程的工程量为33975.94元。

一审庭审中，**公司承认，仅做了水电安装工程，没有做消防工程，应急照明和疏散指示标志也不是**公司做的。办公楼的荧光灯具是畅羚公司自行购买的，同意扣除灯具的主材合价29759.18元。**公司坚持认为，签证单所涉工程量与竣工图纸所涉工程量不重复，应一并计算。为此，其将诉讼请求明确为652790元，即第一次与第二次的鉴定工程总造价之和828608.8元，减去补充鉴定的消防工程造价169967.79元，再减去按3.445%计算的相应税金5851.17元。畅羚公司认为，所有的灯具都是畅羚公司自行购买的，评估报告中的相应金额合计应为45118.13元。

畅羚公司认为，根据省高院的前述判决，畅羚公司在2012年12月30日就应支付至合同价款的95%。2014年7月28日，**公司在（2014）常民初字第0019号案件的庭审中撤回了要求畅羚公司支付水电安装工程款的请求，所以最迟在此时就应起算案涉工程款的诉讼时效期间，而**公司在2017年10月才提起本案诉讼，也没有证据证明该期间存在诉讼时效中止、中断情形，所以**公司请求已超过诉讼时效期间。**公司认为，案涉水电安装工程造价始终未确定，此时的工程款请求权不受诉讼时效限制，且**公司提出撤诉，法院也并未明确裁定准许，在2016年3月23日才作出一审判决，故**公司请求并未超过诉讼时效。事实上，**公司一直在催要，只是没有保留证据而已。

畅羚公司认为，对于前述签证单不予认可。一般情况下，签证应由畅羚公司通知**公司，签证单应该由畅羚公司盖章确认，但前述签证单仅有朱念先签字。工程竣工后，朱念先就离开了畅羚公司，畅羚公司也找不到他，所以无法核实其签字的真实性。事实上，土建部分的签证都既有签字又有盖章。为此，畅羚公司提交土建部分的签证单予以佐证。**公司对于前述土建部分签证单的真实性没有异议，但认为与**公司提交的水电安装签证单上的“朱念先”签名字迹是一致。朱念先为现场负责人，其签字行为系职务行为，对畅羚公司发生法律效力。鉴于朱念先系畅羚公司方工作人员，且土建中的相关签证单与本案争议的签证单中签字的书写风格相似，法庭要求畅羚公司进一步举证或申请鉴定，但畅羚公司未对此进一步举证，也未申请鉴定。

畅羚公司认为，即使签证单是真实的，其工程量与按照竣工图纸进行审计的工程量也应该有重叠，不应该重复计算。此外，**公司并未完成1#、2#厂房和办公楼的水电安装工程，仅仅做了一小部分而已，其余都是畅羚公司另行发包给他人完成的。为此，畅羚公司提交了以下证据：1.建设工程施工合同一份、消防工程结算单一份、收条复印件、付款协议书复印件一份（所载工程为畅羚公司食堂新建，厂房装修工程）、结算书（名为常州畅羚轻工产业园工程1#、2#厂房、办公楼、食堂装饰、安装工程，所盖印章为江苏平安消防工程有限公司溧阳分公司，畅羚公司认为其中有30余万元的水电安装工程是江苏金马工程有限公司完成的）、办公楼装修汇总表（盖江苏平安消防工程有限公司溧阳分公司印章，水电合计工程量为382846.79元）、第三方施工签证工程量汇总表（盖江苏平安消防工程有限公司溧阳分公司印章，包括水电安装、消防工程，合计工程量为842773.21元）、消防工程费用汇总表（系自制表格，畅羚公司认为案涉工程的评估报告中至少有257480.14元消防工程量）。畅羚公司陈述，**公司不具备消防资质，所以消防工程就另行发包给了江苏金马工程有限公司。至于水电工程部分，**公司也只是预埋了管道等部分工程，后续的水电装修也是由江苏金马工程有限公司完成的。2.申请芮树平出庭作证。芮树平作证时陈述，他挂靠前述相关公司做了畅羚公司的消防工程及1#、2#厂房、办公楼、食堂的装修工程，还包括机电安装工程。当时，1#、2#厂房的配电箱、卫生间施工完毕，并埋设了管道，但没有插线，办公楼只做了水电管道。关于办公楼的水电安装，证人做了三十几万的工程量，厂房比较少，只做了六七万。装修的水电和施工的水电施工没有差异，畅羚公司尚欠其三百多万工程款。**公司认为，对上述书证均不予认可，有的材料系单方制作，有的未经监理确认，并认为所涉内容主要为消防工程，案涉争议为水电安装工程，不具有关联性。对于证人证言，**公司认为缺乏书面材料佐证，双方工程款尚未结清，相关数据不可作为本案依据。**公司申请吴建忠出庭作证。吴建忠作证时陈述，1#、2#厂房、办公楼水电安装工程都是他完成的，没有做消防工程。2016年8月份到畅羚公司处要过一次工程款，也打过电话催要，2016年曾约在哥顿咖啡见面谈过，畅羚公司方表示，已经诉讼，那就诉讼解决。

上述事实，有**公司、畅羚公司提交的相关书证、评估报告、证人证言及其当庭陈述附卷佐证。

一审法院认为，**公司、畅羚公司就案涉工程签订有建设工程施工合同，工程竣工并经验收合格，**公司是向畅羚公司主张工程款的适格主体。**公司撤诉后再次起诉系其合法行使诉权的表现，并不违法，也不构成重复诉讼。

通常情况下，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年（2017年10月1日民法总则实施后为三年），自权利人知道或应当知道权利受损害以及义务人之日起计算。诉讼时效可因权利人向义务人主张权利、义务人同意履行债务或向权利人提起诉讼或申请仲裁而中断，诉讼时效中断后，期间重新计算。本案中，合同约定在2012年12月30日应支付合同价款的95%，此时便应起算工程款的诉讼时效。其后，**公司在2014年2月提起诉讼，虽在2014年7月提出撤回关于支付水电安装工程款请求的申请，但法院并未明确作出准予撤回的裁定，而是在2016年3月才作出判决，最终予以明确。事实上，双方对于案涉工程造价确实存在很大争议，2014年2月以来，就案涉厂房、办公楼相关工程结算问题，双方也一直处于诉讼过程中，在江苏省高级人民法院作出终审判决后，**公司随即提起本案之诉，并未怠于行使权利。在此期间，均应视为诉讼时效的中断，诉讼时效期间应重新计算。因此，**公司于2017年10月提出本案诉讼请求，并未超过法律规定的诉讼时效期间。

关于工程量计算，法院认定如下：1.**公司提交的签证单应予采信。相关签证单上有“朱念先”签名和监理盖章，且朱念先系畅羚公司派驻工地的负责人，有权对工程项目增减进行核定和签证。畅羚公司对朱念先签字的真实性提出质疑，但未能提交任何证据予以证明，法院不予采信。2.**公司要求按竣工图纸进行水电安装工程量评估并无不妥。首先，**公司、畅羚公司就案涉相关工程签订了施工合同，合同明确约定**公司承包的工程包含了水电安装项目。其次，案涉工程已经竣工验收合格，竣工验收证明书上载明的施工单位即为**公司，并无其他相关单位。3.畅羚公司主张，**公司并未完成水电安装工程，而是由其发包给了其他单位施工。对此，畅羚公司提交的相关证据基本不具有证明力，不足以证实其辩解意见。4.关于相关灯具，畅羚公司主张全部由其购买，但并无证据证明，法院不予采信。由于只涉及主材购买与否的问题，故不应扣除其他合价。对于**公司自认未完成工程量及未购买的主材费用，依法应予扣除。5.竣工图纸反映的是工程竣工时的最终状态，故同一项目中不应存在竣工图纸范围之外的竣工前施工项目。第二次鉴定的鉴定意见系依据竣工图纸所作出，而第一次鉴定所依据的签证单中有部分工程涉及1#、2#厂房及办公楼的水电安装施工，故第一次鉴定的工程量与第二次鉴定的工程量理应存在部分重叠，应予扣除。因此，**公司完成的工程量应为553610.91元[（728146.13-169967.79-33975.94-

29759.18-233702.91×3.445%）+（100462.67-306.95-460.44-29790.2-1778.34-907.98）]。

关于逾期付款利息损失的计算。据双方对付款进度的约定，对于工程款的95%按**公司主张自2014年2月26日起计算逾期利息并无不妥。由于双方未约定水电安装工程的保修期，由此导致双方未就该部分的保修金返还期限作出明确约定，按照相关规定应自工程竣工验收合格之日起满两年时予以返还。为此，剩余的5%保修金则应自2014年11月3日起计算逾期付款利息。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第二百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，一审法院判决：一、常州畅羚轻工产业园有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏**建设有限公司工程款合计人民币553610.91元，并承担逾期付款利息损失（以525930.36元为基数，自2014年2月26日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止；以27680.55元为基数，自2014年11月3日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）。二、驳回江苏**建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10327元，鉴定费7899元，合计18226元，由**公司负担4183元，由畅羚公司负担14043元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：本院受理的（2014）常民初字第0019号溧阳市三和建筑市政有限公司（即更名前的**公司）诉畅羚公司建设工程施工合同纠纷一案中，2014年7月28日开庭笔录记载**公司代理人陈述“撤回对水电部分的起诉，水电部分另行主张，涉及到的金额789949.40元。”2016年3月9日谈话笔录中记载**公司代理人陈述“我们上次开庭也讲过的，水电一块我们放弃。”

还查明，2018年1月9日溧阳市人民法院受理狄云忠诉畅羚公司、**公司建设工程施工合同纠纷一案，溧阳市人民法院作出（2018）苏0481民初267号民事判决，认定狄云忠与**公司签订挂靠协议，以**公司名义承接并施工涉案工程，判令**公司配合狄云忠为实现江苏省高级人民法院（2016）苏民终791号民事判决书中所享有的工程款、利息、案件受理费、鉴定费的权利，并且所得款项由狄云忠享有。

畅羚公司主张案涉工程分土建、水电、消防三个部分，备案只能一个，就是**公司，土建部分实际由狄云忠施工；水电部分吴建忠做了一小部分，后来没有继续，由负责消防的芮树平继续做水电部分。

本案在二审中的争议焦点为：1.**公司是否有权主张水电安装部分工程款；2.畅羚公司主张扣除相关灯具等费用是否应予支持？

本院认为：畅羚公司的上诉主张因依据不足，不能成立。理由如下：

第一，**公司为实现其诉讼利益在（2014）常民初字第0019号一案中暂时撤回对水电部分工程款的起诉，并不违反法律规定，其撤回后重新起诉并无不当。畅羚公司主张**公司已经“放弃”水电部分工程款，并无充分依据，**公司在2016年3月9日谈话笔录中陈述“我们上次开庭也讲过的，水电一块我们放弃”，结合2014年7月28日开庭笔录内容，其真实意思应该是水电部分工程款放弃在该案中主张，并非完全放弃这一部分诉讼请求。

第二，**公司主张水电部分实际由吴建忠和芮树平实际施工，但并未能提供**公司同意其指示分包等合同依据，即使水电部分确由吴建忠和芮树平实际施工，考虑到**公司与畅羚公司之间成立水电部分的建设工程施工合同关系，依据合同关系畅羚公司仍应向**公司支付相应水电部分的工程款，如吴建忠和芮树平确系水电部分的实际施工人，可依据相关施工凭证另行向**公司主张权利。畅羚公司二审申请鉴定芮树平所在公司施工水电的工程量，因无相关合同依据，本院不予准许。

第三，关于畅羚公司提出鉴定重复计算的问题，经审查，一审法院已经予以扣除；关于畅羚公司主张扣除相关灯具购买款项的问题，因畅羚公司未能提供相关合同依据及在合理期限内未能提供购买灯具凭证，本院不予采信。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10327元，由上诉人畅羚公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴红娥

审判员　　卢文忠

审判员　　袁海燕

二〇二〇年八月十八日

书记员　　吴　洋