甘肃省建设投资（控股）集团总公司、甘肃东亚建筑安装有限责任公司与天水乔木门窗有限公司、原审被告蒲元冲承揽合同纠纷二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘05民终840号

上诉人（原审被告）：甘肃东亚建筑安装有限责任公司，住所地兰州市。

法定代表人：蒲某，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：姬某，甘肃纪元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天水乔木门窗有限公司，住所地天水市。

法定代表人：伏某，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴某，甘肃忠信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李某，甘肃忠信律师事务所律师。

原审被告：甘肃省建设投资（控股）集团总公司，住所地兰州市。

法定代表人：苏跃华，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁某，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：齐某，男，该公司职工。

原审被告：蒲某，男，住天水市。

委托诉讼代理人：姬某，甘肃纪元律师事务所律师。

上诉人甘肃东亚建筑安装有限责任公司（以下简称东亚公司）因与被上诉人天水乔木门窗有限公司（以下简称乔木公司）、原审被告甘肃省建设投资（控股）集团总公司（以下简称甘肃建投公司）、原审被告蒲某承揽合同纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2020）甘0503民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，询问审理了本案。上诉人东亚公司的委托诉讼代理人姬某，被上诉人乔木公司的法定代表人伏某及其委托诉讼代理人吴某、李某，原审被告甘肃建投公司的委托诉讼代理人丁某、齐某，原审被告蒲某的委托诉讼代理人姬某到庭参加诉讼。本案在审理期间查明，甘肃建投公司对本案提起上诉后，未依法缴纳二审案件受理费，经本院限期催缴，其亦未在指定期限内进行缴纳，本院于2020年12月25日作出民事裁定，对甘肃建投公司依法按撤回上诉处理，故本案中甘肃建投公司的诉讼地位列为原审被告。本案现已审理终结。

东亚公司上诉请求：1.撤销天水市麦积区人民法院（2020）甘0503民初2706号民事判决，并依法改判；2.一审、二审诉讼费用由乔木公司承担。二审中，东亚公司明确其改判请求为：应以一审法院确认的双方测量工程量时间2020年9月22日为起点计算工程未付款利息。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，适用法律不当，案涉工程未经竣工验收，不具备付款条件。一审判决认定案涉工程虽未经验收，但已经于2017年11月1日交付住户，因此应以最早交付住户的时间即2017年11月1日为交付验收日期。东亚公司认为，原审判决以此时间作为竣工验收日期属事实认定错误。首先，乔木公司并未就工程完工时间及实际交付住户使用的时间进行举证，而一审法院在案涉工程尚未结算且乔木公司未提供相关证据的情况下，即认定乔木公司于2017年7月完成了承揽工作且案涉工程于2017年11月初交付用户使用，属事实认定不清。其次，结合一审判决认定的事实双方当事人经一审法院责成限期结算后，于2020年9月22日进行现场丈量并就实际工程量、工程款进行核算，可见乔木公司在其所述的工程完工时间并未对工程进行结算，且经东亚公司多次要求结算后仍无理推脱，故东亚公司无法就未经结算的工程进行验收。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”之规定，承揽人在完成工作成果并交付定作人时，应当接受定作人的验收。验收除接受的含义外，还有确认工作成果是否符合约定的意思，只有经验收合格的工作物，定作人才应当接受。参照《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”之规定，对于案涉工程的竣工验收，应当由乔木公司在对工程进行结算后，向东亚公司提供完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，经东亚公司验收确认，方符合竣工验收的法定条件，而本案中乔木公司经东亚公司多次催告，仍未履行法定义务，故案涉工程尚不符合竣工验收的法定条件。再次，因案涉工程系分包工程，无法单独进行竣工验收，而双方签订的合同中对此也并无明确约定，故应等待整体工程完工后同时进行竣工验收。综上所述，案涉工程尚未竣工验收，不具备付款条件。二、一审法院认定东亚公司已付款数额有误，东亚公司与甘肃建投公司在2016年已向乔木公司支付不少于88万元的工程款，但有部分已付工程款在一审判决中未予认定。一审判决认定甘肃建投公司于2016年12月23日向乔木公司给付工程款37万元，但对于东亚公司支付的13万元，在乔木公司未提供任何证据的情况下，仅认定其中3万元系由东亚公司向乔木公司支付的工程款，系认定事实不清且证据不足。除上述已付款项外，东亚公司还分别于2016年1月27日通过兰州银行对公账户转账支付乔木公司工程款34万元，于2016年2月4日通过兰州银行对公账户转账支付乔木公司工程款4万元，以上共计38万元已付工程款一审法院均未予认定。此外,因东亚公司股东间出现矛盾，导致部分公司帐户信息无法查询，故除上述已付款项外，是否还向乔木公司付过款尚不明确。

乔木公司答辩称：一、乔木公司承揽的铝合金窗制作、安装工程于2017年6月底全部完工并进行了交付，而甘肃建投公司对天水市渭滨中学2#、4#公共租赁住房建设工程也于2017年向天水市渭滨中学交付使用，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。首先,乔木公司一审提交的照片完全能够看出，案涉房屋所有窗户已经安装完成；一审法院审理时向渭滨中学核实的情况为“案涉工程建设方已于2017年11月初交付用户”，可见，乔木公司完工交付的时间在2017年11月之前。一审法院根据建设方将房屋向用户交付的时间确定为涉案工程交付时间，符合公平原则及本案事实。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”东亚公司向工程建设方交付后，工程建设方向用户交付，而东亚公司向建设方交付工程的行为属于对工程的使用。一审法院在确定建设方向用户交付时间的基础上确认乔木公司工程竣工交付时间，符合法律规定。第三，乔木公司与甘肃建投公司之间是承揽合同关系，并非建筑工程施工合同关系，乔木公司的义务是按照甘肃建投公司的要求，即根据涉案铝合金窗制作、安装合同的约定完成窗户的制作、安装工程并向甘肃建投公司交付。对房屋建筑工程质量等方面验收属于建设方与甘肃建投公司之间的法律关系，与乔木公司无关。对于乔木公司向甘肃建投公司交付的窗户制作、安装工程，经乔木公司再三要求，甘肃建投公司迟迟不作验收、结算，其实质是甘肃建投公司为拖延支付工程款时间而故意为之。一审法院查明，甘肃建投公司承建的渭滨中学楼房向建设方交付后住户入住已经三年多时间，期间并未出现任何工程质量问题。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，东亚公司将楼房整体工程交付建设方后，无权以未验收或工程质量不符合约定为由向乔木公司主张权利。故东亚公司提出的上诉理由明显不符合本案事实和法律规定，依法不应得到支持。二、一审法院认定甘肃建投公司、东亚公司已经向乔木公司支付本案工程款40万元的事实正确，东亚公司上诉理由不符合事实。

甘肃建投公司述称，甘肃建投公司与东亚公司系合作关系，在双方劳务施工等合同签订中有严格的签订程序。甘肃建投公司并未与乔木公司直接签订过涉案天水市渭滨中学公共租赁住房建设项目二标段断桥隔热铝合金窗制作、安装合同，该合同所加盖甘肃建投公司项目经理部印章的合同签字人张某并非甘肃建投公司人员，根据王某代表东亚公司向甘肃建投公司七公司出具的承诺书第二条内容看，涉案安装合同所涉纠纷与甘肃建投公司并无关系，故没有向乔木公司付款的义务。甘肃建投公司的其他意见与东亚公司上诉意见一致。

蒲某述称，本案与蒲某无关，一审判决蒲某不承担责任正确。本案应由二审法院依法判处。

乔木公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令甘肃建投公司、蒲某、东亚公司给付乔木公司剩余工程款1300628.48元；2.判令甘肃建投公司、蒲某、东亚公司支付乔木公司自2017年7月1日至2020年7月1日的利息169732.02元，2017年7月2至付清之日的利息，按照中国人民银行一年期同期贷款利率4.35%计算。

一审法院认定事实：2015年9月17日，天水市渭滨中学（发包人）与甘肃建投公司签订了建设工程施工合同，双方就天水市渭滨中学公共租赁住房建设项目二标段工程施工及有关事项进行约定。甘肃建投公司七公司是甘肃建投公司的下属单位。甘肃建投公司指派甘肃建投七公司对案涉工程进行技术指导及具体施工管理。2016年1月20日，甘肃建投七公司与东亚公司就天水市渭滨中学公共租赁住房建设项目二标段及地下车库签订了建设工程项目承包施工协议书。2016年9月1日，甘肃建投公司天水市渭滨中学2#、4#公共租赁住房建设工程项目经理部（甲方）与乔木公司（乙方）充分协商后签订了天水市渭滨中学公共租赁住房建设项目二标段断桥隔热铝合金窗制作、安装合同，合同约定：“……五、造价合计：面积按照甲、乙双方确认的明细表结算，单价为：平开窗每平方米540元，推拉窗每平方米470元。……十、付款方式：待工程交付验收后一次性付90%工程款，一年保修期满后付10%余款。十一、工程保修：本工程保修期为一年，从工程验收通过之日起算。在保修期内凡属于质量问题，均由乙方无偿维修……”。后乔木公司及时进场施工，2017年7月乔木公司完成了承揽工作，但双方一直未验收结算。经一审法院与天水市渭滨中学核实，案涉工程建设方已于2017年11月初交付用户。一审法院在诉讼中要求双方限期结算，2020年9月22日，双方进行现场丈量，天水市渭滨中学2号楼、4号楼、八个楼面，推拉窗的实际工程量面积为1029.585平方米、平开窗的实际工程量面积为2025.4315平方米，工程款共计1577637.96元。另查明，甘肃建投公司于2016年12月23日向乔木公司给付37万元，东亚公司于2016年12月28日向乔木公司给付3万元，以上共给付乔木公司工程款40万元，剩余1177637.96元经催要至今未付。2017年中国人民银行一年期同期贷款利率为4.35%。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.本案责任主体如何确定；2.乔木公司的诉讼请求应否予以支持。一、关于责任主体问题。案涉工程系甘肃建投公司的中标工程，但在具体施工中，东亚公司为实际施工人，甘肃建投公司指派其下属的甘肃建投七公司进行技术指导及工程施工管理，且在一审庭审中，甘肃建投公司与东亚公司均认可双方系联营合作关系，故甘肃建投公司与东亚公司为本案的共同责任主体。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“……法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”本案中，蒲某系东亚公司法定代表人，其行为系职务行为，故蒲某不是本案责任主体，不承担责任。二、关于乔木公司的请求应否支持的问题。关于工程款问题，承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。乔木公司与甘肃建投公司签订天水市渭滨中学公共租赁住房建设项目二标段断桥隔热铝合金窗制作、安装合同，双方之间已形成承揽合同的民事法律关系。乔木公司按照双方的约定履行了定作任务，但甘肃建投公司和东亚公司未及时付清工程款，故乔木公司要求给付工程款的请求成立，应予以支持。关于付款方式，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”。案涉合同约定，待工程交付验收后一次付90%，一年保修期满后付10%余款。甘肃建投公司及东亚公司均否认工程交付验收，乔木公司对工程交付验收的情况未提供证据证实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期……”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中，案涉工程虽未验收，但该工程已于2017年11月1日交付住户，故以最早交付住户的时间为交付验收日期，故2017年11月1日应付工程款90%即1577637.96元×90%＝1419874.16元。余款157763.8元应于2018年10月30日给付。甘肃建投公司和东亚公司未按期给付，应承担违约责任。关于利息问题，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”乔木公司按照约定完成工程，但甘肃建投公司未按双方合同履行付款义务，其行为违约，由此给乔木公司造成的损失根据上述法律规定应予以赔偿，乔木公司未提供证据证明其损失，故其损失为资金占用期间的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故乔木公司关于利息的请求符合上述法律规定，予以支持，但具体数额以应付款之日起计算。依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、由甘肃省建设投资（控股）集团总公司、甘肃东亚建筑安装有限责任公司给付天水乔木门窗有限公司工程款1177637.96元；二、甘肃省建设投资（控股）集团总公司、甘肃东亚建筑安装有限责任公司承担自2017年11月1日至2020年7月1日以1019874.16元（1577637.96元×90%-400000元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%计算的利息118305.4元；自2018年10月30日至2020年7月1日以157763.8元（1577637.96元×10%）为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%计算的利息11437.88元，本息合计：1307381.24元。于一审判决生效后十日内履行完毕。2020年7月2日至付清之日的利息，以实际拖欠的本金为基数，按照上述利率标准持续计算。三、驳回天水乔木门窗有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18034元，减半收取9017元，由天水乔木门窗有限公司负担999元，由甘肃省建设投资（控股）集团总公司、甘肃东亚建筑安装有限责任公司负担8018元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。东亚公司提出新证据：1.兰州银行对公存款账户明细对账单1张、甘肃建投公司向乔木公司支付37万元的转账支票存根影印件1张；2.兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初4040号应诉通知书；3.王某对其与蒲某离婚纠纷案的民事上诉状。以上证据均欲证明王某系东亚公司的财务人员且王某和东亚公司的法定代表人蒲某目前正处于离婚诉讼的阶段，因离婚诉讼纠纷导致东亚公司在本案中无法提供向乔木公司具体的付款凭证。甘肃建投公司质证称，上述证据与其无关，不予认可。乔木公司质证称，上述证据与本案无关，对证据的真实性、关联性均不认可。蒲某质证，认可上述证据。经本院审核认为，东亚公司应为其在本案中的主张提供证据支持，其公司内部股东发生民事纠纷不是其免除已付款举证责任的理由，故其证明目的不能成立。

二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为，一审判令甘肃建投公司与东亚公司承担向乔木公司支付欠付承揽费用及利息，甘肃建投公司与东亚公司均不服，向本院提起上诉，但甘肃建投公司并未预交上诉费用，本院已作出裁定，按甘肃建投公司自动撤回上诉处理，故应视为甘肃建投公司对一审判决的认可。根据东亚公司的上诉及其他各方当事人的答辩，本案争议的焦点为：涉案欠付承揽费用的支付条件是否成就，具体数额及利息应如何计算。

关于付款条件是否成就的问题。涉案断桥隔热铝合金窗制作、安装合同虽为甘肃建投公司天水市渭滨中学2#、4#公共租赁住房建设工程项目经理部与乔木公司签订，但东亚公司对其作为付款主体在本案一、二审中均未提出异议。东亚公司称涉案项目尚未竣工验收，付款条件不成就，但从上述铝合金窗制作、安装合同内容看，约定的付款条件为“待工程交付验收后一次付90%工程款，一年保修期满后付10%余款”，故东亚公司二审主张的付款条件与合同约定并不一致。涉案项目工程已于2017年11月1日交付用户使用，对此东亚公司虽不认可，但未提交任何反驳的证据，故一审对此认定正确。在包含乔木公司完成的涉案断桥隔热铝合金窗制作、安装在内的涉案工程已经交付用户使用，且超过一年的情况下，应视为乔木公司已完成了承揽任务，完成了向东亚公司进行交付验收，故东亚公司向乔木公司支付承揽费用的条件完全成就。

关于欠付承揽费用数额及利息认定的问题。二审庭审中，各方当事人对乔木公司铝合金窗制作、安装的工程量及应付款共计1577637.96元没有异议。关于已付款，东亚公司主张除一审认定的40万元之外，还向乔木公司支付过款项，但其并无有效证据证实，故拖欠乔木公司款项应为1177637.96元。按照案涉合同约定的付款条件计算：2017年11月1日应付款90%，数额应为1577637.96元×90%-400000元=1019874.16元；2018年10月31日一年保修期满，应付款10%，数额为1577637.96元×10%=157763.8元。上述拖欠款项甘肃建投公司和东亚公司未按期给付，故乔木公司要求支付本金及利息的主张成立。本案中，按照乔木公司所主张利息计算的标准为年利率4.35%，对该标准东亚公司并未提出上诉，依据该标准，结合上述应付款时间节点及金额，截止2020年7月1日的利息为：自2017年11月1日至2020年7月1日期间，应付款1019874.16元的利息为1019874.16元×4.35%÷365天×974天=118386.43元；自2018年11月1日至2020年7月1日期间，应付款157763.8元的利息为157763.8元×4.35%÷365天×609天=11450.41元，以上合计为118386.43元+11450.41元=129836.84元。自2020年7月2日的利息，以实际拖欠数额为基数，按照年利率4.35%计算至付清之日止。

综上所述，东亚公司上诉理由不能成立，一审判决认定事实基本清楚，但对利息计算有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：

一、维持天水市麦积区人民法院（2020）甘0503民初2706号民事判决第一项；

二、撤销天水市麦积区人民法院（2020）甘0503民初2706号民事判决第二项、第三项及一审案件受理费的负担；

三、由甘肃省建设投资（控股）集团总公司、甘肃东亚建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内向天水乔木门窗有限公司支付截止2020年7月1日的利息129836.84，自2020年7月2日起至付清之日的利息，以实际拖欠款项金额为基数，按照年利率4.35%计算。

四、驳回天水乔木门窗有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18034元，因适用简易程序减半收取9017元，由天水乔木门窗有限公司负担999元，由甘肃省建设投资（控股）集团总公司、甘肃东亚建筑安装有限责任公司负担8018元；二审案件受理费18034元，由天水乔木门窗有限公司负担1998元，由甘肃省建设投资（控股）集团总公司、甘肃东亚建筑安装有限责任公司负担16036元。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱金平

审 判 员　周　昊

审 判 员　雒　璇

二〇二〇年十二月二十九日

法官助理　刘　浩

书 记 员　刘　宇